如题所述
【什么是原始契约，它在英国史上有何重要作用及意义？】
契约在我国古代西周时期就出现,西周时期的契约基本分为两类:
(1)买卖契约。西周的买卖契约称为“质剂”。这种契约写在简牍上，一分为二，双方各执一份。《周礼》载，“质”、“剂”有别。“质”，是买卖奴隶、牛马所使用的较长的契券；“剂”，是买卖兵器、珍异之物所使用的较短的契券。“质”、“剂”由官府制作，并由“质人”专门管理。
(2)借贷契约。西周的借贷契约称为“傅别”。《周礼》载：“听称责(责同债)以傅别。”为了保证债的履行，要求当事人订立契约“傅别”。“傅”，是把债的标的和双方的权利义务等写在契券上；“别”，是在简札中间写字，然后一分为二，双方各执一半，札上的字为半文。
契约,就是协议或合同。见证人不是契约(协议或合同)当事人，只要有双方当事人签字即为有效合同。见证人不是合同的构成要件。古今同理。
但因古时识字者比较少，许多当事人都不识字，看不明白契约的内容，甚至不会签字（只能画押），这样在当时见证人的的必要性显得比现在强，并且多数情况下要有见证人。这一情况大约延续到上世纪五十年代以至其后。随着文化普及，见证人的作用逐渐淡化了。
英国契约法的发展滥觞于违约损害赔偿之诉的出现，它是从侵害令状中分离出来的一种诉讼形式。从14世纪开始，违约损害赔偿之诉逐渐产生并不断扩大其适用范围，从中逐步发展出了一些现代契约法中的理念和原则。
关键词：英国；契约法；违约损害赔偿之诉
英国的契约法经历了漫长的发展和孕育阶段。英国在19世纪以前就已经出现包含着现代契约法基本因素和理念的诉讼模式，这就是违约损害赔偿之诉（assumpit）。英国现代契约法的发展以它的出现为开端。
一、违约损害赔偿之诉产生的制度背景
违约损害赔偿之诉是附从于令状制的一种诉讼类型。令状制在英国普通法的形成中具有关键性的意义和价值，正如梅特兰所说：“我们虽然废除了诉讼形式，但是它们却从坟墓中伸出手统治着我们。”它来源于法国的加洛林王朝，在1066年诺曼征服后，被诺曼人引入英格兰。威廉一世征服初期曾进行全国的土地调查，为明确臣民手中掌握的土地和财产情况使用了这一制度。令状制在适用的初期以调查和询问为主要方式，是王室进行有效行政管理活动的辅助工具。初期令状的内容可以明显地体现出行政性的特征，国王多以命令的口吻要求指令对象作为或者不作为，直接设定特定法律关系中臣民的权利义务关系。随着司法权的统一，王室法院以令状作为扩大其管辖权范围的手段。自亨利二世时期，令状被引入司法领域，令状的内容也发生了司法化的变动，令状中不再直接说明国王对某一争端事实是非曲直的判定，而是指令被告到某一王室法院出庭应诉。它是诉讼程序的启动器而不再是判决书，其发布表明王室法院对该类案件具有管辖权。令状由国王下属的秘书处发布。最初，令状的发布是一种恩惠而不是当事人的权利。后来伴随着王室权威的树立、管辖权的扩张，当事人只要申请正确，交纳必要的费用便可以获得令状。
由令状制度发展出了普通法的一条重要原则即程序优于权利，当事人获得正确的令状是王室法院受理案件的必要前提。当事人必须根据诉讼的类型来申请相应的令状。每一令状均对应一类案件并规定了严格的诉讼程序。如果申请错误，法院即不予受理，有时原告甚至因此丧失了再行起诉的权利。令状对于权利保护的重要性昭然若揭。权利主张只有在令状许可的范围内才可能得到支持。由令状的不同而使权利主张从理论上划分为不同类型成为可能。侵害人身权利与请求清偿债务必须通过不同的令状来主张权利，为避免当事人申请错误，王室法院需就此提供说明两种诉讼为何通过不同的令状来启动的理由，并且界定各个令状下提供的权利救济方式所依据的不同价值理念。这些区分工作有利于明确诉讼的性质差异。各个部门法的分立源流于令状制度的这种特殊运作方式，有关契约的法律规则也是在区分各种令状的过程中确立起来并得以系统化。
但是令状的发放意味着对封建领主管辖权的侵夺。由于获取必要的司法管辖权于财政收入有重大意义，所以王室令状的发放行为必然会受到他们的反对和抵制。令状是否发布以及数量多少影响着普通法的发展进程。契约法作为普通法一部分，其发展也当然会受到令状发布受限这一状况的制约。一般来说，令状能否顺利发布是一个力量对比的问题。封建领主的联合抵制行为曾取得过阶段性的成果。1258年在贵族的压迫之下，王室发布《牛津条例》，其中规定不允许王室法院再行发布新令状。但是这一规定过于严苛，与社会需要不相适应，王室法院的所具有的优良性能对急需权利救济的当事人来说，其吸引力是不可抗拒的。于是1285年的《牛津第二条例》对《牛津条例》做出了变通规定，根据这一条例王室法院虽然不能发布与以往令状不同的新令状，但是如果案件事实与即存令状所适用的情况是同一类的，那么大法官可以签发新的令状。这一规定使得类案诉讼制度得以确立，对于部门法的分立来说这是具有重要意义的。依赖于这一制度，从同一令状中能够发展出性质相近的诉讼模式，法律规则因其适用法律关系的同类性而得以集聚。
二、违约损害赔偿之诉的产生及初步发展
违约损害赔偿之诉的产生和初步发展大体经历了以下几个阶段：
1．适用于不当履行的阶段
（1）披着侵害之诉和欺诈之诉外衣的违约损害赔偿之诉
违约损害赔偿之诉的名称出现于1367年的一个案件中（Skyrne vs Butolf），该案的原告是一个患者，他起诉一名为其治疗的医生，被告在收取原告的一笔费用后，承诺将尽职尽责地为原告治疗疾病。原告宣称由于被告的过失行为而导致了损害的发生。在该案中侵害诉讼的类案诉讼被正式称之为违约损害赔偿之诉，这一名称来自于原告用拉丁文书写的答辩状中所使用的词汇：assumpit。
最初违约损害赔偿之诉适用于违反承诺的不当履行的情况。而这一行为之所以能够被起诉，其基础在于它是一种侵权行为而不是违反承诺的行为。如果损害的发生是因为被告的不当履行行为，那么被告需承担侵权责任（tort liability）。在1370年的一个案件中，原告宣称被告承诺治疗他的马匹，但是由于被告的过错行为而致使原告的马匹死亡。在这一案件中，法官仍否认此案可作为违约损害赔偿之诉受理，他们仍然认为侵害诉讼是适用于本案的较为合适的令状。
（2）仅适用于存在不当履行的情况
最初违约损害赔偿之诉仍无法脱离侵害之诉而具有完全的独立性，主要是由于违约损害赔偿之诉这时所适用的行为是不当履行，侵害行为与不当履行存在着本质上的共同性。在整个15世纪，违约损害赔偿之诉所适用的基本情况都涉及不当履行而不能适用于完全不履行契约的行为。虽然这一原则经常受到攻击和否定，但是仍然顽强地存在了一个世纪之久。
在1400年的watton v brinth的案件中，被告承诺为原告修建房屋，但是最终被告没有履行承诺。原告试图以侵害之诉提起诉讼，但是法院没有支持原告的诉讼请求。
2．扩展适用于不履行契约的阶段
虽然违约损害赔偿之诉适用于不当履行是15世纪的原则，但是这一时期已有将其扩展适用于不履行契约行为相关案件。
1442年的“多尔吉”（Doige’s Case）案件就是一个标志性案件，该案是由位于米德尔赛斯的王座法院审理的。案情的内容是：原告与被告之间就买卖土地达成了协议，并且原告已经向被告支付了价款。被告同意在某一时间将土地转让给原告，但是被告违反诺言将土地转让给第三人，这样使得原告无法获得土地，于是原告愤而起诉。这是一个典型的客观履行不能的情况。审理本案的法官需要考虑两个问题：该案究竟是否应予以救济？如果应该救济则需采用那种令状？该案主审法官针对第一个问题做出了肯定回答，因为原告已履行了义务，那么从道德上讲就存在着获得土地的权利。针对该案应采取的适当令状问题，首先排除了清偿债务之诉和返还非法占有的动产之诉的适用，因为前者适用于返还特定款项的情况，而后者则适用于返还不当占有的动产，而该案的情况显然不符合这些令状的要求。于是该案最终是以欺诈之诉提起的。虽然在这一案件中，原告的损害得到了普通法上的救济，但就整个15世纪而言，这只是一个例外的情况。而且如果本案中被告在占有土地的情况下不履行交付土地的义务。原告则不能根据普通法获得任何救济。
但至16世纪，违约损害赔偿之诉得以真正广泛而普遍地适用于不履行契约的情况。在16世纪初这种情况不太明显。法院的诉讼案卷中所记录的与契约有关的诉讼大多都是依据有条件的债据提出的。在1533年发生Pickeringv Thoroughgood一案中，将违约损害赔偿之诉扩展适用于不履行契约的情况。该案中，法院宣称在一些教科书中，虽曾指出不履行和履行不当之间存在差异，但是实质两者不存在差异。所以如果一个工匠在我支付英镑的情况下为我修建房屋并且在规定的时间里没有将房屋修建好，我被剥夺了进入居住的权利，那么我就能够以不履行契约为诉因提起诉讼，正如他在履行不当时，我也可以提起诉讼一样。这标志这不履行契约的违约损害赔偿之诉得以真正确立起来。
这一突破不仅意味着违约损害赔偿之诉从仅可以适用于履行不当，扩展适用于不履行的情况，而且为该令状在以后继续扩展适用的范围打下了坚实的基础。具体地说，1533年的这个案件使该令状的诉因变为违反约定（breachof promise），也就是说该令状以此为基础可对任何因对方违背非正式契约中的承诺而导致的损害都给予相应的救济。
（1）违约损害赔偿之诉与清偿债务之诉的合并
违约损害赔偿之诉和清偿债务之诉所存在的理论基础有所不同，前者的存在是基于对承诺的违背，后者在涉及返还确定金额的诉讼请求，而如果一个人不依据约定，不向对方给付金钱这实际上也是对承诺的违背，这使得违约损害赔偿之诉扩展适用于应适用清偿债务之诉存在理论上的合理性。
在16世纪中期，法院开始允许当事人以违约损害赔偿之诉为由提起原应以清偿债务之诉为名而提起的诉讼。但是在最初对这一起诉行为的可行性附加了条件，即必须在债务关系成立之后，随后再做出一次明确的承诺。因为不能基于同一契约的内容既可以提起清偿债务之诉，又可以提起违约损害赔偿之诉。法院在观念上仍然认为这两种法律关系从本质上是不同的。
后来王座法院再审理相关案件时，试图将附加明确承诺的条件去除，王座法院的法官们认为一个案件事实依其内容如果能提起清偿债务之诉那么并不阻碍其依违约损害赔偿之诉提出诉讼请求。在1573年的Ewardsv Burre案中，王座法院的法官称“清偿债务之诉”为“assumpit in law”。但是王座法院的这一举动受到了财政上诉法院的否定，在最迟至1601年的判决中还推翻了王座法院将清偿债务之诉纳入违约损害赔偿之诉中受理的做法。
但是在1602年的斯莱德案（Slade’s Case）中，彻底地承认了违约损害赔偿之诉取代清偿债务之诉的合理性，案件的基本情况是：原告应被告的要求，答应将一批尚未收获的粮食卖给被告，被告承诺说他将在某一日期就此付给原告16英镑，而最终被告没有履行承诺，原告因此遭受了40英镑的损失。就该案的案情来看，既符合清偿债务之诉的要求也符合违约损害赔偿之诉的要求。但是被告在促使契约关系成立的承诺外没有做出任何其他的承诺。最终，法官们在判决中认为，违反承诺应予赔偿的理念应蕴涵在产生债务的交易中，满足提起清偿债务之诉的条件并不能阻却当事人以违约损害赔偿之诉提起诉讼。该案虽然最初是在王室法院提起的，但事实上案件审理中其他法院法官也参与进来，王室法院并未直接依据自己的意见做出判决，而是在财政法庭的法官们面前进行了充分地讨论和辩论。由此该案的判决虽然与王室法院以往的做法并无不同，但由于获得了财政法院的支持，这次的判决不会受到被推翻的命运。由此违约损害赔偿之诉取代清偿债务之诉的合法性得到了各个法院的肯定。
斯莱德案“标志着对侵害行为的救济方式中发展而来的新的合同法发展的顶峰”。就此，违约损害赔偿之诉成为了对违反非正式契约而导致的损害予以补偿的最重要的诉讼形式。原告不论是指控被告未返还金钱，还是指控他没有履行承诺或者履行不当均可构成提起违约损害赔偿之诉的良好诉因。该令状具有了其他保护非正式契约的令状的功能。
（2）适用待履行契约的情况
自违约损害赔偿之诉的适用范围扩展至不履行契约的情况，由此带来的问题是尚未履行的契约是否具有强制执行的效力？是否在双方均未履行契约的情况下，一方能以另一方违反承诺而提起诉讼？面对这些问题，在一系列案件的判决中确立了一些新的原则。
1555年Pecke v Redman案中Coke法官认为根据违约损害赔偿之诉所有的待履行契约都是可以被强制执行的。在1558年的Norwoodv Reed案中确认：“每一个待履行合同都可以适用违约损害赔偿之诉”。律师们开始意识到在双方当事人均针对对方的承诺做出许诺之后，如果一方违反了契约中的承诺，那么可以适用违约损害赔偿之诉对受损方予以救济。“在1589年的斯特兰奇自治市诉沃纳一案中确立了契约只有通过相互做出诺言才成立的原则。在1602年的斯莱德案（Slade’sCase）中进一步肯定了这一原则，在该案中法官指出：如果一方承诺向另一方出卖或者运送货物，而另一方就此承诺于某一日期给付价款，任何一方均可以依照违约损害赔偿之诉对违反诺言的行为进行指控。
4．可适用于默示契约（implied contract）的阶段
在此之前，违约损害赔偿之诉所适用的契约均是当事人已经明确做出意思表示而成立的契约，一方当事人就另一方当事人所提供的服务或给付的货物，明确地表明自己将支付相关的费用。然而在现实生活中，依照交易习惯在某些场合下，双方当事人虽未就支付价款的问题做出明示，但实际上从一方当事人的职业特征来看，他所提供的服务或是货物不是免费无偿的。此时仅以一方未做出明确承诺为由，不对他的利益予以保护是显示公平的。在最初的案件中，这种不公平的状况确实存在着。
在1557年Young and Asburnhard’s一案中，法院经审理认为如果一个人未对其居住在旅馆的行为做出给付特定款项的明确的意思表示，那么店主就不能以清偿债务之诉指控他的行为；由于没有明确的做出承诺也丧失以违约损害赔偿之诉提出指控的权利。
但是在1610年Warbrooke v Griffin一案中，法官们认识到店主可以以住宿者未对其从住宿的过程中获得的舒适感觉支付价款为由提起诉讼。这促使了默示允诺理论的产生，也就是说如果一方当事人命令另一方做出某种行为，但未承诺为此做出任何的给付。如果在法律上认为这一允诺是可以通过默示的方式做出的，那么因此而产生的纠纷可以适用违约损害赔偿之诉。
在17世纪通过一系列的判决，将违约损害赔偿之诉扩展适用至更多的类似情况：如果提供服务的一方是裁缝、地产管理人、承运人、管家、货物的出卖人，那么不论对方当事人有没有明确地做出承诺，他们均可以以自己已经向对方当事人提供了必要的服务为由而提起违约损害赔偿之诉。
从这些当事人的主体性质来看，他们所从事的行业都是具有服务性质的，以自己的技能向社会公众提供服务并以此谋生。一方当事人在要求他们提供服务或者货物时，按照常识应明知对方所提供的服务将是有偿的，所以一方提供服务另一方接受服务，这两个行为的完成就意味着交易的存在，契约的生效。在现代社会，这种默示契约也是广泛存在的，这为交易活动的顺利开展提供了极大便利，当事人不必就交易进行磋商，完全按照交易习惯就可以完成交易，明确彼此之间的权利义务关系。也就是说，如果不确认默示契约的合法性，人们将在促成契约成立的约定环节浪费太多的时间和精力。在中世纪的英国，就有对默示契约的保护令状——违约损害赔偿之诉，这不能不说是一个巨大的进步。
三、结语
依托于对违约损害赔偿之诉历史发展这一论题的上述探究，可以得出以下几个结论：
第一，违约损害赔偿之诉的发展是一个长期积累的过程，从萌芽到成为主导性的令状，经历了近三个世纪的时间。这也对应着英国契约法循序渐进的缓慢发展进程。
第二，从违约损害赔偿之诉的发展进程中，可以看到英国契约法和侵权法之间存在同宗同源。该令状在最初产生时，是从主要针对各种侵害行为的侵害令状中发展而来的。而后者构成了侵权法和契约法的共同母体。
第三，在令状制度出现僵化趋势的背景下，逐渐明确的违约损害赔偿之诉表明了这样的事实：即英国普通法具有灵活性，可以根据时代的需要在貌似固化的体制之下寻求新的发展路径。
第四，违约损害赔偿之诉揭开了英国契约法发展的崭新篇章，它的出现使契约法则的内涵更加丰富，契约诉讼的内容更加广泛。比如对默示契约、不履行契约的保护提供了更有力的保护。
契约在我国古代西周时期就出现,西周时期的契约基本分为两类:
(1)买卖契约。西周的买卖契约称为“质剂”。这种契约写在简牍上，一分为二，双方各执一份。《周礼》载，“质”、“剂”有别。“质”，是买卖奴隶、牛马所使用的较长的契券；“剂”，是买卖兵器、珍异之物所使用的较短的契券。“质”、“剂”由官府制作，并由“质人”专门管理。
(2)借贷契约。西周的借贷契约称为“傅别”。《周礼》载：“听称责(责同债)以傅别。”为了保证债的履行，要求当事人订立契约“傅别”。“傅”，是把债的标的和双方的权利义务等写在契券上；“别”，是在简札中间写字，然后一分为二，双方各执一半，札上的字为半文。
契约,就是协议或合同。见证人不是契约(协议或合同)当事人，只要有双方当事人签字即为有效合同。见证人不是合同的构成要件。古今同理。
但因古时识字者比较少，许多当事人都不识字，看不明白契约的内容，甚至不会签字（只能画押），这样在当时见证人的的必要性显得比现在强，并且多数情况下要有见证人。这一情况大约延续到上世纪五十年代以至其后。随着文化普及，见证人的作用逐渐淡化了。
英国契约法的发展滥觞于违约损害赔偿之诉的出现，它是从侵害令状中分离出来的一种诉讼形式。从14世纪开始，违约损害赔偿之诉逐渐产生并不断扩大其适用范围，从中逐步发展出了一些现代契约法中的理念和原则。
关键词：英国；契约法；违约损害赔偿之诉
英国的契约法经历了漫长的发展和孕育阶段。英国在19世纪以前就已经出现包含着现代契约法基本因素和理念的诉讼模式，这就是违约损害赔偿之诉（assumpit）。英国现代契约法的发展以它的出现为开端。
一、违约损害赔偿之诉产生的制度背景
违约损害赔偿之诉是附从于令状制的一种诉讼类型。令状制在英国普通法的形成中具有关键性的意义和价值，正如梅特兰所说：“我们虽然废除了诉讼形式，但是它们却从坟墓中伸出手统治着我们。”它来源于法国的加洛林王朝，在1066年诺曼征服后，被诺曼人引入英格兰。威廉一世征服初期曾进行全国的土地调查，为明确臣民手中掌握的土地和财产情况使用了这一制度。令状制在适用的初期以调查和询问为主要方式，是王室进行有效行政管理活动的辅助工具。初期令状的内容可以明显地体现出行政性的特征，国王多以命令的口吻要求指令对象作为或者不作为，直接设定特定法律关系中臣民的权利义务关系。随着司法权的统一，王室法院以令状作为扩大其管辖权范围的手段。自亨利二世时期，令状被引入司法领域，令状的内容也发生了司法化的变动，令状中不再直接说明国王对某一争端事实是非曲直的判定，而是指令被告到某一王室法院出庭应诉。它是诉讼程序的启动器而不再是判决书，其发布表明王室法院对该类案件具有管辖权。令状由国王下属的秘书处发布。最初，令状的发布是一种恩惠而不是当事人的权利。后来伴随着王室权威的树立、管辖权的扩张，当事人只要申请正确，交纳必要的费用便可以获得令状。
由令状制度发展出了普通法的一条重要原则即程序优于权利，当事人获得正确的令状是王室法院受理案件的必要前提。当事人必须根据诉讼的类型来申请相应的令状。每一令状均对应一类案件并规定了严格的诉讼程序。如果申请错误，法院即不予受理，有时原告甚至因此丧失了再行起诉的权利。令状对于权利保护的重要性昭然若揭。权利主张只有在令状许可的范围内才可能得到支持。由令状的不同而使权利主张从理论上划分为不同类型成为可能。侵害人身权利与请求清偿债务必须通过不同的令状来主张权利，为避免当事人申请错误，王室法院需就此提供说明两种诉讼为何通过不同的令状来启动的理由，并且界定各个令状下提供的权利救济方式所依据的不同价值理念。这些区分工作有利于明确诉讼的性质差异。各个部门法的分立源流于令状制度的这种特殊运作方式，有关契约的法律规则也是在区分各种令状的过程中确立起来并得以系统化。
但是令状的发放意味着对封建领主管辖权的侵夺。由于获取必要的司法管辖权于财政收入有重大意义，所以王室令状的发放行为必然会受到他们的反对和抵制。令状是否发布以及数量多少影响着普通法的发展进程。契约法作为普通法一部分，其发展也当然会受到令状发布受限这一状况的制约。一般来说，令状能否顺利发布是一个力量对比的问题。封建领主的联合抵制行为曾取得过阶段性的成果。1258年在贵族的压迫之下，王室发布《牛津条例》，其中规定不允许王室法院再行发布新令状。但是这一规定过于严苛，与社会需要不相适应，王室法院的所具有的优良性能对急需权利救济的当事人来说，其吸引力是不可抗拒的。于是1285年的《牛津第二条例》对《牛津条例》做出了变通规定，根据这一条例王室法院虽然不能发布与以往令状不同的新令状，但是如果案件事实与即存令状所适用的情况是同一类的，那么大法官可以签发新的令状。这一规定使得类案诉讼制度得以确立，对于部门法的分立来说这是具有重要意义的。依赖于这一制度，从同一令状中能够发展出性质相近的诉讼模式，法律规则因其适用法律关系的同类性而得以集聚。
二、违约损害赔偿之诉的产生及初步发展
违约损害赔偿之诉的产生和初步发展大体经历了以下几个阶段：
1．适用于不当履行的阶段
（1）披着侵害之诉和欺诈之诉外衣的违约损害赔偿之诉
违约损害赔偿之诉的名称出现于1367年的一个案件中（Skyrne vs Butolf），该案的原告是一个患者，他起诉一名为其治疗的医生，被告在收取原告的一笔费用后，承诺将尽职尽责地为原告治疗疾病。原告宣称由于被告的过失行为而导致了损害的发生。在该案中侵害诉讼的类案诉讼被正式称之为违约损害赔偿之诉，这一名称来自于原告用拉丁文书写的答辩状中所使用的词汇：assumpit。
最初违约损害赔偿之诉适用于违反承诺的不当履行的情况。而这一行为之所以能够被起诉，其基础在于它是一种侵权行为而不是违反承诺的行为。如果损害的发生是因为被告的不当履行行为，那么被告需承担侵权责任（tort liability）。在1370年的一个案件中，原告宣称被告承诺治疗他的马匹，但是由于被告的过错行为而致使原告的马匹死亡。在这一案件中，法官仍否认此案可作为违约损害赔偿之诉受理，他们仍然认为侵害诉讼是适用于本案的较为合适的令状。
（2）仅适用于存在不当履行的情况
最初违约损害赔偿之诉仍无法脱离侵害之诉而具有完全的独立性，主要是由于违约损害赔偿之诉这时所适用的行为是不当履行，侵害行为与不当履行存在着本质上的共同性。在整个15世纪，违约损害赔偿之诉所适用的基本情况都涉及不当履行而不能适用于完全不履行契约的行为。虽然这一原则经常受到攻击和否定，但是仍然顽强地存在了一个世纪之久。
在1400年的watton v brinth的案件中，被告承诺为原告修建房屋，但是最终被告没有履行承诺。原告试图以侵害之诉提起诉讼，但是法院没有支持原告的诉讼请求。
2．扩展适用于不履行契约的阶段
虽然违约损害赔偿之诉适用于不当履行是15世纪的原则，但是这一时期已有将其扩展适用于不履行契约行为相关案件。
1442年的“多尔吉”（Doige’s Case）案件就是一个标志性案件，该案是由位于米德尔赛斯的王座法院审理的。案情的内容是：原告与被告之间就买卖土地达成了协议，并且原告已经向被告支付了价款。被告同意在某一时间将土地转让给原告，但是被告违反诺言将土地转让给第三人，这样使得原告无法获得土地，于是原告愤而起诉。这是一个典型的客观履行不能的情况。审理本案的法官需要考虑两个问题：该案究竟是否应予以救济？如果应该救济则需采用那种令状？该案主审法官针对第一个问题做出了肯定回答，因为原告已履行了义务，那么从道德上讲就存在着获得土地的权利。针对该案应采取的适当令状问题，首先排除了清偿债务之诉和返还非法占有的动产之诉的适用，因为前者适用于返还特定款项的情况，而后者则适用于返还不当占有的动产，而该案的情况显然不符合这些令状的要求。于是该案最终是以欺诈之诉提起的。虽然在这一案件中，原告的损害得到了普通法上的救济，但就整个15世纪而言，这只是一个例外的情况。而且如果本案中被告在占有土地的情况下不履行交付土地的义务。原告则不能根据普通法获得任何救济。
但至16世纪，违约损害赔偿之诉得以真正广泛而普遍地适用于不履行契约的情况。在16世纪初这种情况不太明显。法院的诉讼案卷中所记录的与契约有关的诉讼大多都是依据有条件的债据提出的。在1533年发生Pickeringv Thoroughgood一案中，将违约损害赔偿之诉扩展适用于不履行契约的情况。该案中，法院宣称在一些教科书中，虽曾指出不履行和履行不当之间存在差异，但是实质两者不存在差异。所以如果一个工匠在我支付英镑的情况下为我修建房屋并且在规定的时间里没有将房屋修建好，我被剥夺了进入居住的权利，那么我就能够以不履行契约为诉因提起诉讼，正如他在履行不当时，我也可以提起诉讼一样。这标志这不履行契约的违约损害赔偿之诉得以真正确立起来。
这一突破不仅意味着违约损害赔偿之诉从仅可以适用于履行不当，扩展适用于不履行的情况，而且为该令状在以后继续扩展适用的范围打下了坚实的基础。具体地说，1533年的这个案件使该令状的诉因变为违反约定（breachof promise），也就是说该令状以此为基础可对任何因对方违背非正式契约中的承诺而导致的损害都给予相应的救济。
（1）违约损害赔偿之诉与清偿债务之诉的合并
违约损害赔偿之诉和清偿债务之诉所存在的理论基础有所不同，前者的存在是基于对承诺的违背，后者在涉及返还确定金额的诉讼请求，而如果一个人不依据约定，不向对方给付金钱这实际上也是对承诺的违背，这使得违约损害赔偿之诉扩展适用于应适用清偿债务之诉存在理论上的合理性。
在16世纪中期，法院开始允许当事人以违约损害赔偿之诉为由提起原应以清偿债务之诉为名而提起的诉讼。但是在最初对这一起诉行为的可行性附加了条件，即必须在债务关系成立之后，随后再做出一次明确的承诺。因为不能基于同一契约的内容既可以提起清偿债务之诉，又可以提起违约损害赔偿之诉。法院在观念上仍然认为这两种法律关系从本质上是不同的。
后来王座法院再审理相关案件时，试图将附加明确承诺的条件去除，王座法院的法官们认为一个案件事实依其内容如果能提起清偿债务之诉那么并不阻碍其依违约损害赔偿之诉提出诉讼请求。在1573年的Ewardsv Burre案中，王座法院的法官称“清偿债务之诉”为“assumpit in law”。但是王座法院的这一举动受到了财政上诉法院的否定，在最迟至1601年的判决中还推翻了王座法院将清偿债务之诉纳入违约损害赔偿之诉中受理的做法。
但是在1602年的斯莱德案（Slade’s Case）中，彻底地承认了违约损害赔偿之诉取代清偿债务之诉的合理性，案件的基本情况是：原告应被告的要求，答应将一批尚未收获的粮食卖给被告，被告承诺说他将在某一日期就此付给原告16英镑，而最终被告没有履行承诺，原告因此遭受了40英镑的损失。就该案的案情来看，既符合清偿债务之诉的要求也符合违约损害赔偿之诉的要求。但是被告在促使契约关系成立的承诺外没有做出任何其他的承诺。最终，法官们在判决中认为，违反承诺应予赔偿的理念应蕴涵在产生债务的交易中，满足提起清偿债务之诉的条件并不能阻却当事人以违约损害赔偿之诉提起诉讼。该案虽然最初是在王室法院提起的，但事实上案件审理中其他法院法官也参与进来，王室法院并未直接依据自己的意见做出判决，而是在财政法庭的法官们面前进行了充分地讨论和辩论。由此该案的判决虽然与王室法院以往的做法并无不同，但由于获得了财政法院的支持，这次的判决不会受到被推翻的命运。由此违约损害赔偿之诉取代清偿债务之诉的合法性得到了各个法院的肯定。
斯莱德案“标志着对侵害行为的救济方式中发展而来的新的合同法发展的顶峰”。就此，违约损害赔偿之诉成为了对违反非正式契约而导致的损害予以补偿的最重要的诉讼形式。原告不论是指控被告未返还金钱，还是指控他没有履行承诺或者履行不当均可构成提起违约损害赔偿之诉的良好诉因。该令状具有了其他保护非正式契约的令状的功能。
（2）适用待履行契约的情况
自违约损害赔偿之诉的适用范围扩展至不履行契约的情况，由此带来的问题是尚未履行的契约是否具有强制执行的效力？是否在双方均未履行契约的情况下，一方能以另一方违反承诺而提起诉讼？面对这些问题，在一系列案件的判决中确立了一些新的原则。
1555年Pecke v Redman案中Coke法官认为根据违约损害赔偿之诉所有的待履行契约都是可以被强制执行的。在1558年的Norwoodv Reed案中确认：“每一个待履行合同都可以适用违约损害赔偿之诉”。律师们开始意识到在双方当事人均针对对方的承诺做出许诺之后，如果一方违反了契约中的承诺，那么可以适用违约损害赔偿之诉对受损方予以救济。“在1589年的斯特兰奇自治市诉沃纳一案中确立了契约只有通过相互做出诺言才成立的原则。在1602年的斯莱德案（Slade’sCase）中进一步肯定了这一原则，在该案中法官指出：如果一方承诺向另一方出卖或者运送货物，而另一方就此承诺于某一日期给付价款，任何一方均可以依照违约损害赔偿之诉对违反诺言的行为进行指控。
4．可适用于默示契约（implied contract）的阶段
在此之前，违约损害赔偿之诉所适用的契约均是当事人已经明确做出意思表示而成立的契约，一方当事人就另一方当事人所提供的服务或给付的货物，明确地表明自己将支付相关的费用。然而在现实生活中，依照交易习惯在某些场合下，双方当事人虽未就支付价款的问题做出明示，但实际上从一方当事人的职业特征来看，他所提供的服务或是货物不是免费无偿的。此时仅以一方未做出明确承诺为由，不对他的利益予以保护是显示公平的。在最初的案件中，这种不公平的状况确实存在着。
在1557年Young and Asburnhard’s一案中，法院经审理认为如果一个人未对其居住在旅馆的行为做出给付特定款项的明确的意思表示，那么店主就不能以清偿债务之诉指控他的行为；由于没有明确的做出承诺也丧失以违约损害赔偿之诉提出指控的权利。
但是在1610年Warbrooke v Griffin一案中，法官们认识到店主可以以住宿者未对其从住宿的过程中获得的舒适感觉支付价款为由提起诉讼。这促使了默示允诺理论的产生，也就是说如果一方当事人命令另一方做出某种行为，但未承诺为此做出任何的给付。如果在法律上认为这一允诺是可以通过默示的方式做出的，那么因此而产生的纠纷可以适用违约损害赔偿之诉。
在17世纪通过一系列的判决，将违约损害赔偿之诉扩展适用至更多的类似情况：如果提供服务的一方是裁缝、地产管理人、承运人、管家、货物的出卖人，那么不论对方当事人有没有明确地做出承诺，他们均可以以自己已经向对方当事人提供了必要的服务为由而提起违约损害赔偿之诉。
从这些当事人的主体性质来看，他们所从事的行业都是具有服务性质的，以自己的技能向社会公众提供服务并以此谋生。一方当事人在要求他们提供服务或者货物时，按照常识应明知对方所提供的服务将是有偿的，所以一方提供服务另一方接受服务，这两个行为的完成就意味着交易的存在，契约的生效。在现代社会，这种默示契约也是广泛存在的，这为交易活动的顺利开展提供了极大便利，当事人不必就交易进行磋商，完全按照交易习惯就可以完成交易，明确彼此之间的权利义务关系。也就是说，如果不确认默示契约的合法性，人们将在促成契约成立的约定环节浪费太多的时间和精力。在中世纪的英国，就有对默示契约的保护令状——违约损害赔偿之诉，这不能不说是一个巨大的进步。
三、结语
依托于对违约损害赔偿之诉历史发展这一论题的上述探究，可以得出以下几个结论：
第一，违约损害赔偿之诉的发展是一个长期积累的过程，从萌芽到成为主导性的令状，经历了近三个世纪的时间。这也对应着英国契约法循序渐进的缓慢发展进程。
第二，从违约损害赔偿之诉的发展进程中，可以看到英国契约法和侵权法之间存在同宗同源。该令状在最初产生时，是从主要针对各种侵害行为的侵害令状中发展而来的。而后者构成了侵权法和契约法的共同母体。
第三，在令状制度出现僵化趋势的背景下，逐渐明确的违约损害赔偿之诉表明了这样的事实：即英国普通法具有灵活性，可以根据时代的需要在貌似固化的体制之下寻求新的发展路径。
第四，违约损害赔偿之诉揭开了英国契约法发展的崭新篇章，它的出现使契约法则的内涵更加丰富，契约诉讼的内容更加广泛。比如对默示契约、不履行契约的保护提供了更有力的保护。
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第1个回答 2008-12-24
麦克尼尔在《新社会契约论》一书的导言中写到：“新社会契约从两个重要的意义上讲也是社会性的。它包含了其内部的社会关系，它在西方国家和发达社会主义国家都是社会的基本社会经济工具。”由此可见，麦克尼尔强调关系契约内部关系的社会性和关系契约本身的社会功能。
一、关系契约与社会关系
在麦克尼尔看来，关系性契约与社会关系的勾连在于两个方面——包括原始契约关系和现代契约关系。关系性契约是相对于个别性关系而言的，个别性契约是当事人之间除了物品交换外不存在任何关系的契约。麦克尼尔用了较大的篇幅讨论了个别性契约与原始契约关系、个别性契约与现代契约关系、以及原始契约关系与现代契约关系的联系和差别。他写到：“如果说，我们处在一个新的身份和死亡契约的世界，那也不是亨利梅因所指的身份或格兰特 吉尔摩的侵权行为，而是与两者完全不同的现象”。[①] 很显然，原始契约关系是与原始社会的状态和特点相适应的，现代契约关系是与现代社会的状况和特征相联系的。因此，我们所处的新的身份的世界，决不是梅因所称的与古代社会相适应的身份的世界，而只能是与现代社会的状况和特征相适应的关系的世界。一些学者简单地从概念到概念地认为麦克尼尔所指的新社会契约回归到了梅因所说的身份社会，并运用梅因“从身份到契约”的结论反过来批评麦克尼尔。这样的观点和批评恰恰遮蔽了麦克尼尔的知识贡献？
那么麦克尼尔的知识贡献究竟有多大?在本文看来，麦克尼尔的贡献恰恰在于他直面吉尔摩所提出的“契约的死亡”问题，并提出了一种不同于吉尔摩用侵权行为取代和吞并契约的进路的一种新进路。在麦克尼尔看来，契约本身并没有死亡，死亡的只是古典微观经济学个别性契约的进路，契约将以关系契约这一包裹着“有机的团结”的新形象重新登上时代的舞台。
二、新范畴和新理论的限定
提出一个新的范畴的一个关键在于对这一新的范畴进行限定，提出一种新的理论的关键在于界定这一新的理论的边界。具体到麦克尼尔所指的关系契约和新社会契约论来说，如果他不对关系契约进行限定，那么我们可能会问——既然关系契约无所不包，为什么还要叫契约呢？如果他不打算界定新社会契约论的边界，那么我们可能会追问——提出新社会契约论仅仅为了解决“契约的死亡”问题么？
在麦克尼尔看来，关系契约是一种契约，根源于社会、劳动的专业化和交换、选择性和未来意识。尽管原始契约关系与现代契约关系似乎具有很大的差异，然而在根源上具有共同的特征。于是，麦克尼尔巧妙地限定了关系契约这一新的范畴，“新社会契约也是一种契约，如果从契约这个词的初始根源对它界定的话。”[②]
对于新社会契约理论这一新的理论的限定，本文仅仅从麦克尼尔打算处理的一些现代问题角度讨论其理论的限度。麦克尼尔试图在《新社会契约论》第三章中应用新社会契约理论反思一些社会问题。这一探讨新社会契约理论应用问题涉及关系契约的社会功能问题。
三、关系契约的社会功能
在麦克尼尔看来，关系契约的一个最重要的社会功能就是使交换保持不破裂，也就是契约团结和权力。他写到：“权力和团结属于现代世界的社会问题领域，并且在不确定的将来仍会如此”。[③]
麦克尼尔不同意杜尔克姆（又译为迪尔凯姆、涂尔干）的这样两个结论，也就是（1）个人的精神气质不能为公共的良心提供超越个人主义自身的基础，因此，不能为全社会范围内的契约团结提供道德基础；（2）劳动分工的发展使公共良心减弱为只不过是个人的精神气质了。然而，在麦克尼尔看来，就自利来说，其催化剂就是社会戒律，并且人们中常常在现实生活发现他人的自利正是信念的所有基础中最可依赖的一种。例如，契约法全凭绝对的约束力将自利的个人集合在一起，同时将他们的自利转化成有机团结的一种主要原因。换言之，个人的精神气质恰恰可以为全社会范围内的契约团结提供道德基础。
对于杜尔克姆的第二个结论，麦克尼尔从足够强有力地维护团结信念的道德根源出发，坚持现代社会的公共良心的根源，除去个人精神气质之外，至少还有高度的技术和资本决定论、产生于劳动分工本身的规范、自我牺牲的道德、畏惧等四种重要的来源。在麦克尼尔看来，劳动分工远未排除相对规模的公共良心，它不仅绝对有赖于那样一种社会共识，而且还会产生这种共识。于是，麦克尼尔驳倒了杜尔克姆关于劳动分工的发展使公共良心减弱为只不过是跟人的精神气质的结论。
四、关系契约的社会前景
麦克尼尔所指的关系契约，并非一个本质性的概念实体。这种关系契约只是麦克尼尔新社会契约论的一个核心概念，一个可以确定理论边界的概念。这种关系契约一定要放在社会整体中进行衡量和考察。就当下中国和美国来说，依据新社会契约论它们需要建构的关系契约法必定是不同的。未来社会下应然的关系契约法和当代社会下应然的关系契约法也肯定是相异的。
麦克尼尔在《新社会契约论》末尾展望了后技术社会以及其中的契约团结的情景。如果我们说吉尔摩的“契约死亡论”是在法律领域内部以侵权行为代替契约，那么我们可以说麦克尼尔是从法律领域外部即从广阔社会角度考察关系契约的社会前景。
一、关系契约与社会关系
在麦克尼尔看来，关系性契约与社会关系的勾连在于两个方面——包括原始契约关系和现代契约关系。关系性契约是相对于个别性关系而言的，个别性契约是当事人之间除了物品交换外不存在任何关系的契约。麦克尼尔用了较大的篇幅讨论了个别性契约与原始契约关系、个别性契约与现代契约关系、以及原始契约关系与现代契约关系的联系和差别。他写到：“如果说，我们处在一个新的身份和死亡契约的世界，那也不是亨利梅因所指的身份或格兰特 吉尔摩的侵权行为，而是与两者完全不同的现象”。[①] 很显然，原始契约关系是与原始社会的状态和特点相适应的，现代契约关系是与现代社会的状况和特征相联系的。因此，我们所处的新的身份的世界，决不是梅因所称的与古代社会相适应的身份的世界，而只能是与现代社会的状况和特征相适应的关系的世界。一些学者简单地从概念到概念地认为麦克尼尔所指的新社会契约回归到了梅因所说的身份社会，并运用梅因“从身份到契约”的结论反过来批评麦克尼尔。这样的观点和批评恰恰遮蔽了麦克尼尔的知识贡献？
那么麦克尼尔的知识贡献究竟有多大?在本文看来，麦克尼尔的贡献恰恰在于他直面吉尔摩所提出的“契约的死亡”问题，并提出了一种不同于吉尔摩用侵权行为取代和吞并契约的进路的一种新进路。在麦克尼尔看来，契约本身并没有死亡，死亡的只是古典微观经济学个别性契约的进路，契约将以关系契约这一包裹着“有机的团结”的新形象重新登上时代的舞台。
二、新范畴和新理论的限定
提出一个新的范畴的一个关键在于对这一新的范畴进行限定，提出一种新的理论的关键在于界定这一新的理论的边界。具体到麦克尼尔所指的关系契约和新社会契约论来说，如果他不对关系契约进行限定，那么我们可能会问——既然关系契约无所不包，为什么还要叫契约呢？如果他不打算界定新社会契约论的边界，那么我们可能会追问——提出新社会契约论仅仅为了解决“契约的死亡”问题么？
在麦克尼尔看来，关系契约是一种契约，根源于社会、劳动的专业化和交换、选择性和未来意识。尽管原始契约关系与现代契约关系似乎具有很大的差异，然而在根源上具有共同的特征。于是，麦克尼尔巧妙地限定了关系契约这一新的范畴，“新社会契约也是一种契约，如果从契约这个词的初始根源对它界定的话。”[②]
对于新社会契约理论这一新的理论的限定，本文仅仅从麦克尼尔打算处理的一些现代问题角度讨论其理论的限度。麦克尼尔试图在《新社会契约论》第三章中应用新社会契约理论反思一些社会问题。这一探讨新社会契约理论应用问题涉及关系契约的社会功能问题。
三、关系契约的社会功能
在麦克尼尔看来，关系契约的一个最重要的社会功能就是使交换保持不破裂，也就是契约团结和权力。他写到：“权力和团结属于现代世界的社会问题领域，并且在不确定的将来仍会如此”。[③]
麦克尼尔不同意杜尔克姆（又译为迪尔凯姆、涂尔干）的这样两个结论，也就是（1）个人的精神气质不能为公共的良心提供超越个人主义自身的基础，因此，不能为全社会范围内的契约团结提供道德基础；（2）劳动分工的发展使公共良心减弱为只不过是个人的精神气质了。然而，在麦克尼尔看来，就自利来说，其催化剂就是社会戒律，并且人们中常常在现实生活发现他人的自利正是信念的所有基础中最可依赖的一种。例如，契约法全凭绝对的约束力将自利的个人集合在一起，同时将他们的自利转化成有机团结的一种主要原因。换言之，个人的精神气质恰恰可以为全社会范围内的契约团结提供道德基础。
对于杜尔克姆的第二个结论，麦克尼尔从足够强有力地维护团结信念的道德根源出发，坚持现代社会的公共良心的根源，除去个人精神气质之外，至少还有高度的技术和资本决定论、产生于劳动分工本身的规范、自我牺牲的道德、畏惧等四种重要的来源。在麦克尼尔看来，劳动分工远未排除相对规模的公共良心，它不仅绝对有赖于那样一种社会共识，而且还会产生这种共识。于是，麦克尼尔驳倒了杜尔克姆关于劳动分工的发展使公共良心减弱为只不过是跟人的精神气质的结论。
四、关系契约的社会前景
麦克尼尔所指的关系契约，并非一个本质性的概念实体。这种关系契约只是麦克尼尔新社会契约论的一个核心概念，一个可以确定理论边界的概念。这种关系契约一定要放在社会整体中进行衡量和考察。就当下中国和美国来说，依据新社会契约论它们需要建构的关系契约法必定是不同的。未来社会下应然的关系契约法和当代社会下应然的关系契约法也肯定是相异的。
麦克尼尔在《新社会契约论》末尾展望了后技术社会以及其中的契约团结的情景。如果我们说吉尔摩的“契约死亡论”是在法律领域内部以侵权行为代替契约，那么我们可以说麦克尼尔是从法律领域外部即从广阔社会角度考察关系契约的社会前景。
第2个回答 2008-12-24
它只是启蒙思想家脱离历史事实在理想状态上的一个设定，以便讨论自然权利和人类理性，解释法治和宪政的正当性。和卢梭的社会契约是差不多的一个理想概念。
