二次创作，没有版权，这个怎么处理

《著作权法》修改背景下二次创作作品著作权法规制与保护问题研究
摘要：近些年中我国自媒体平台得到了迅猛的发展，随着类似短视频模式的兴起，给作品的二次创作提供了一定的发挥空间，这类作品可以随时随地的发布在各类平台上。目前二次创作作品多以文字、图像、影片以及音乐等艺术作品为基础，经过引用、模仿、致敬、恶搞或者改编等形式进行新作品的制作过程。尤其在近两年里，随着这类作品的爆发式增长过程，其存在的问题也越来越多。就目前我国法律制度下，很多二次创作作品仍具有被判定为侵权的风险，另外，在实际合理使用的判断中，阐述合理使用的适用时界定方式也不尽相同，针对这类现象，本文重点对著作权修改背景下，二次创作作品的著作权法规与保护问题进行了研究，并提出了著作权在新时代中相应的保护思路和方案，期望对今后的司法实践工作提供一些理论支持。
关键词：二次创作 作品 著作权 修改 保护 方案
一、二次创作作品著作权含义
1.1 二次创作作品概念
二次创作是指，针对原有的作品进行模仿、改变、引用或者拼贴的形式所形成的新作品，这种创作方式与直接复制和剽窃还有所不同，一般来说看，二次创作的过程，并非是将原作品进行占有，多数都是进行作品片段的引用或者是对原作品中的角色进行改写和模仿。从本身的意义上，二次创作与二度创作是不同的，虽然在形式上两者都是对原作品的再创作过程。二度创作主要针对将音乐、戏剧或者文字等通过歌手的歌唱、演员的演绎和编剧通过对文学作品的改编等，对其进专业化的整体在加工，是一种书面符号进行立体化过程，多集中于对于对原作品的再度升华过程，转化过程中已然存在了歌手、演员以及编剧等二度创作者的自我思考和对于原作品的理解。二度创作过程都会通过团队运作的方式，事先取得原著作者的许可，并支付相应的费用。而二次创作作品则与之是不同的，二次创作作品，一般都未取得版权方的授权，创作形式也并非是一种升华和平立面转换，多数都集中于对原作品的混剪、拼接等行为，对原作品的形式并没有进行改编和改变。
1.2 二次创作作品分类
目前二次创作作品的分类主要集中于图片、文字、视频以及音频等四大类别，就如今网络短视频行业而言，二次创作作品有的能够涉及以上多种类型的作品，并将之进行混合造次创作，例如在视频中添加图片二次创作后又进行添加配乐而形成最终的作品。从对原作品的创作情感上，还能够将二次创作作品分为：对原作品的喜爱的同人作品；对原作品具有讽刺意味的戏仿作品以及无明显情感倾向的混剪作品，三者之间不存在明显的界限，内容形式多样交叉也十分常见，可以说以上几种二次创作作品在如今的抖音、西瓜、哔哩哔哩以及多种短视频和自媒体平台之中是相当的常见。
二、二次创作作品著作权保护的正当性
2.1 作品可版权性分析
二次创作作品在相关的法律规律下，不能够算是一种新的作品类型，然而要保护二次创作作品与著作权法相关的权利，就不能跳过“二次创作作品是否属于著作权法意义上的作品”这一关键性问题。在以往我国著作权法明确规定以“法定＋封闭”的模式来定义作品类型，司法行政机构是不允许自行认定新作品类型的，所以法院多侧重认定司法对“法律行政法规另行规定”这一条款进行扩大解释的，也就是说对于作品类型的规定仍然是处于封闭模式。然而，在2021年6月1日起，我国对《著作权法》重新进行了修订，新的《著作权法》将原有的封闭模式修改为作品类型开放模式，在新《著作权法》将以往的“类电作品”统一修改为了“视听作品”。这一修改过程，解决了一直以来司法对于短视频是否属于类电作品的争议，也使得日益暴增的短视频作品给予了归类。且新《著作权法》规定，只要作品创作形式，符合作品特征的其他智力成果，都可以视为作品类型，这就说明，不管是二次创作作品中使用其他著作权人的作品，还是二次创作的图片、音频以及视频等，都有成为作品的可能。
在作品特征层面上，新的《著作权法》明确的规定了作品的定义：①作品须为人类智力成果；②作品须是能被客观感知的外在表达；③作品须是文学、艺术、科学领域的成果；④具有独创性，显然，二次创作作品依旧是满足以上定义。
2.2 作品独创性分析
作品的独创性是指不同的个性，独创性不要求作品必须与他人作品是不同的，只要是独立创作，即便是作品构成相似，但不是意味着抄袭他们的作品，也能够获得保护，另外，如何理解最低限度的创造性，在实际中并没有统一的判定标准，只要是这种创造性不是微不足道的就满足独创性要求。一般认为主要是作者的智力活动，能够体现其独特个性和思想，都认为具有独创性，也就是说，只要不是整体的复制或者类似简单的机械剪辑，都认为体现了作者的独特性思维，是具有独创性的，特别值得注意的是，现实中不是因为二次创作作品具备独创性，就不会够成版权侵权行为，在实际司法中构成剽窃和侵权行为还是应当以“接触＋实质性相似”来进行判断。
三、常见的二次创作作品著作权侵权类型
3.1 侵犯原著作人的著作人身权
二次创作作品侵犯原著作人的著作人身权一般包含署名权、保护作品完整权以及修改权。署名权是指用户进行二次创作中，对于先前作品的引用或者其他方式的使用过程，没有署名原来作者，这种行为很容易会造成对原作者署名权的侵害。保护作品完整权是指，当二次创作作品在正对原作品的戏仿过程中，进行讽刺和批判等行为，一部分学者认为这种行为已经侵害了原作者保护作品完整权，而实际中，只有在对原作品进行二次创作过程中，如对原有作者的名声或者名誉造成损害时，才能够判定为侵害了该权利。修改权则是当二次创作中，在原作品中篡改添加类似色情、暴力以及黑暗等成分，损害了作品原有的名声，此时则可能会判定为损害了原作者的修改权。
3.2 侵害原著作权人的著作财产权
侵害原作者的著作财产权的主要侵害类型为复制权、信息网络传播权、改编权以及汇编权。在进行二次作品创作中，如果作品对先作品的剪辑和重组中，复制的篇幅比例过多，且没有独创性内容，那么就很容易演变成直接的复制过程，侵犯了原则者的复制权。信息网传播权则指用户在没有经过授权的情况下，将权利人享有的信息网络传播权作品，擅自上传到网络之中，使得第三方用户能够随意的获取该作品，其中把其他屏大所专有许可的作品进行简单的剪辑裁剪等后上传至网络，使得公众能够获得，也是不允许的。最后的改编权和汇编权一般在学理上是指演绎权。也就是说这种改变和汇编过程，既保持了与原作品的相似性，又具备一定的独创性，如果内有得到原著作权人的许可情况下，很可能会构成侵犯原著作权人的改编和汇编权的。
四、二次创作作品授权和合理使用判断中存在的现实矛盾
按照上述分析，不难发现，在进行判断二次创作作品是否存在侵权的行为，主要就是看是否获得了原著作者及相关权利人的授权和是否存在合理使用或者法定许可行为，然而这些判断的过程中是存在一定的矛盾和问题的。
4.1 授权成本高成功率低
在微博时代还没有大范围兴起时，关于授权的问题都是由专业的媒体工作者进行作品的创作，如果出现对于二次创作的需求下，大都会取得原著作权人的许可或者授权的。然而伴随着信息传播技术的快速发展，海量的手机视频、影视、音频、图片、文字等APP的出现，这就使得普通人也很容易成为作品的创造者和传播者，由于这种用户群体的下沉，其获取授权的能力是很弱的。就如现今最流行的抖音、快手以及西瓜视频等，用户基数是十分庞大的，但是大都是普通人，所以在创作中很难进行授权的获取，同时一般也不会进行相关作品的授权，二次创作作者与原作者之间存在着很大的不对等以及相关对话问题，因而授权率十分低不说，很多普通创作者是无法承担相应的版权使用费的。换种说法普通创作者授权成本相对很高，而侵权成本很低，毕竟很多用户只是出于娱乐的目的进行创作的，并没有存在针对性的以盈利为目的，这就使得很多侵权行为只是在不经意之间就发生了，而且侵权行为也变得越来越多，因此，对于这种行为及现象，这种处于法律灰色地带的行为便会成为一种大众认知，如果不及时的进行法规的调整，将不利于保持著作权法的权威和稳定。
4.2 多数作品市场影响小，合理使用界定较严
相对于普通大众来讲，很多的创作都是基于分享自己的观点、想法、知识或者生活等行为，并不是想通过这种作品来进行盈利和谋生，再者，由于创作者的技术水准、知识水平以及创作能力不足，作品在一定意义上是无法进行大范围的传播的，多数只是局限于自身小团体内传播，因而很多作品很难对于原作品产生影响，还有就是很多二次创作的作品，大都是借助原作品的市场影响力，借以用来传播二次创作者的不同想法，很难对原作品的市场产生替代性影响，有些还会帮助原作品提高市场影响力和实时热度。
就目前实际来看，大部分的二次创作作者是很难获得授权的，正是由于二次创作领域主要体现市场影响小且合理使用的界定又十分的严格，这就使得公共利益与私人利益向着私人利益的方向倾斜。在一定程度上，二次创作作品的市场影响力较小，反而还有可能对原作品的推广有着一定的积极意义，然而，就当下合理使用制度而言，绝大多数的二次创作作品仍旧曾存在着侵权的风险。
4.3 法院对合理使用判断标准不统一
在司法领域中，实际上在进行解释合理使用的适用时界定方式也不尽相同，整体上对于判定方式大都集中于“两部检验法”、“三步检验法”、“合理使用四要素”以及“转换性使用”。每种方式都能够成为法官对于比较复杂的情形下采用。不同的方式对于选权利人的利于损害及构成合理使用的可能性影响也是不同的。
4.4 合理使用判断中非商业性使用界定严格
一般在学术界的观点下，合理使用是不能够包含商业性的使用的，而作为二次创作者所创作的内同是否存在获利和具备非盈利目的，是很难进行判定的，另外在很多创作平台中，是有打赏计划和创作激励计划的，这是为了鼓励平台优质创作者继续发布优质内容所推出的鼓励手段，例如西瓜视频平台的“中视频计划”，其视频创作者发布一个原创视频达到平台规定的播放量，作者就能够获得相应的资金奖励，另外创作者还能够在自己作品中添加广告，获得广告收益，这是否要认定为具有盈利目的，如果按照现有的“只要获得报酬，就属于从授版权保护的作品中获取利益，即属于商业化使用行为，只不过赔偿金额不等”的判断方法，也许很对的作品就会因为被打赏几毛钱而被认定为具有商业行为，进而就会被纳入不合理使用的范围之内，这种判定是及其不科学也不够合理的。
五、著作权法修改背景下二次创作作品著作权保护思路与方案
5.1 以三步检验法为基本前提并正确适用
在新的《著作权法》中没有增加新的合理使用类型，与原来的不同之处在于，原来我国三步检验法并不在法律层面上，只是存在于《著作权法案实施条例》之中，所以在实际判断中，法官多数都未能严格使用三要素的判断方式。而在新的《著作权法》中将三步检验法提升到了法律层面，并强调了我国著作权法判定的标椎为“三步检验法”。
在二次创作作品的合理使用判断中，由于新著作权法并没有增加新的合理使用类型，虽然多数二次创作作品的目的严格来讲并非为了说明问题，而是网络用户自由表达的需要，但是由于著作权法合理使用类型具体化，想要进行合理使用，就必须要划入某一类型，因而只能将这部分作品归入类似的情形之中，如“为介绍、评论、说明的目的”，将戏仿作品理解为属于对于原著作的负面评论，将同人作品理解为为了介绍说明某一问，所引用的该人物角色和特殊设定。
对于三步检验法的要求“不影响正常使用”和“不得不合理损害合法利益”。根据世贸组织裁决机构的解释，合理使用行为不能够与权力人既定的权利行使所能得到经济利益冲突，所有合法的利益均应版权所有者拥有。如若造成了或者可能造成权利人利于减损，就判定为不合理使用的情形，但是对于该利益的保护不能与著作权法鼓励创作的目的相冲突。虽然这一机构进一步进行了解释，但是在一些案件中仍然会存在界定的模式和不便于司法实际使用的弊端，因而，有时法官还是倾向使用“四要素判定方式”然而不管是否采用“四要素判定方式”最终都要回归于三要素的规定，在判定能够影响作品的正常使用时，可以通过判定使用的行为是否和先作品的目的一致、使用的数量是否较小、使用的部分是否质量是原作品中的实质和精华等四要素中的具体标准来辅助判断三步检验法中的一般标准，与此同时，建议在今后的法规修订过程中，能够将判定方式提高到法律及司法解释的层面中来，进而形成共识强化权威性。
5.2 将转换性使用规则合理融入二次作品合理使用判定中
在转换性使用原则中，二次创作的作品使用行为只要是表达方式是全新的形式，使用的目的和原作品的目的是不同的，并且能够体现出先作品新的应用价值和意义，即便是大量的引用，也属于合理的范畴之内，这种规则能够很好的解决创痛合理使用认定的死板性问题。
就现有的法律法规中，合理使用的判断方式为三步检验法，这就使得实际中我们不能够在十二种具体的情形之外创设新的情形，所以，建议在进行转换使用时，结合使用的目的和方式来重新界定“适用引用”的含义并建议规定在司法解释中。另外，转换性使用在解释二次创作作品时，能够对其合法性进行明确的限定，进而能够避免影响产业化著作权市场。当然，在进行转换性使用过程中，仍旧需要依照三步检验法中的两个一般的标准对其进行限制使用范围。
5.3 合理界定非商业性使用
随着网络流量时代的到来，二次创作作者不可能完全不在网络服务中获利，如果只是从获取报酬就判定其属于商业性使用，这是极其不合理的，合理的使用商业性使用，怒仅仅要根据获取的报酬多少来进行判定，还要结合二次创作者创作的目的、收入、粉丝数量以及带来的商业影响等多方面因素进行考虑。例如通过广告获得的收益则，则可以说明主要具有营利性质，通过平台激励计划获取平台的报酬，则可能并非主要。另外几毛钱或者几块钱的数收入，可以也不应该判定为具有商业性质，还有就是对于粉丝庞大的二次创作者，其作品粉丝打赏，可认定为具有营利目的，反之粉丝较小，可认定为一种“炫技”的自娱自乐行为，不应当判定为具有营利目的。
随着人们版权意识的逐渐提高，创作者也乐意去合理合法的使用在先作品进行创作。因此，我们不光要为新创意新想法的产生而创造法律上的便利条件，也不能对处在灰色地带模棱两可的行为听之任之，这有损法律的权威性。我们相信，在社会各界的一起的努力下，在未来对著作权法更好理解的基础上，著作权将迎来新的春天。

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