如题所述
强制性规范是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。主要分为义务性规范和禁止性规范两种形式。
而“公共秩序”在国际上是不确定的,在不同国家(主要是西方国家)的不同情况下,对它可能有不同解释。对违反公共秩序的作品的一般解释是:有意欺骗公众的作品,低级下流的作品,诽谤他人的作品,蔑视法律的作品等等。
在有些国家,也包括蔑视某种宗教的作品。在有些情况下,可能整个作品仍享有版权,但作者如果行使版权中的某一项专有权,就会违反公共秩序,法院也可能对他的这项特有权利予以限制。
“公共秩序保留”(reservation of public order)是我国法律上的称谓,在法国习惯称为“公共秩序”(order public),在德国称为“保留条款”(vorbehaltsklausel), 而英美法国家则惯用“公共政策”(public policy)。
“公共秩序保留”作为排除外国法适用的一种手段或制度,其产生可以追溯到意大利法则区别说时代, 经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发展渐趋完善。1804年的《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则。
我国对公共秩序保留制度,一贯持肯定的态度。我国《民法通则》第150条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违反中华人民共和国公共利益。”
我国《民事诉讼法》第258条规定:“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决,人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。”
公共秩序,笼统得说,是指一个国家的根本利益问题,是指关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。
公共秩序保留是指当一国法院在处理某国际民商事案件时,根据国内冲突规范的援引,本应适用被援引的外国法,但以被援引的外国法违背了法院地国家(内国)的公共秩序,因而该国法院排除或拒绝适用被援引的外国法。
法院在考察援引外国法是否违反国内公共秩序时,如适用外国法会损害国家利益和共同利益,可予以排除适用。
扩展资料:
我国公共秩序保留的适用及立法概况。
从我国的实际情况出发,在下列情况下可援用公共秩序保留制度排除外国法的适用:
1、如果适用外国法违反我国宪法的基本精神,违反四项基本原则,有损于国家统一和民族团结,就应排除;
2、如果适用外国法有损于我国主权和安全,就应排除;
3、如果适用外国法违反有关部门法的基本准则,就应排除;
4、如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务,或违反国际法上公认的公平正义原则,应予排除;
5、如果某一外国法院对同我国有关的案件,无理拒绝承认我国法的效力,则根据对等原则,我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用。
我国《民法通则》第 150 条从法律适用的角度对公共秩序保留予以了规定,该条指出:“依照本章规定,适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”
此外,我国于1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》及于1996年3月1日施行的《中华人民共和国民用航空法》也分别作出了与《民法通则》第 150 条完全一样的规定。
《海商法》第 276 条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例,不得违背中华人民共和国的社会公共利益”;《航空法》第 190 条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例,不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。
尽管我国目前公共秩序保留的立法是比较全面的,甚至在个别问题上采纳了先进的作法,但对照国际上的普遍做法,它也存在若干缺陷和不足。具体表现为内涵不一致、适用标准相矛盾、内容存在“盲点”以及规定不协调等缺陷。
参考资料:百度百科-公共秩序保留
参考资料:百度百科-强制性规范
一、公共秩序保留
“公共秩序”在大陆法系国家一般称为公共秩序、保留条款或排除条款 或者公序良俗 。在英美法系国家中称为“公共政策”,具体而言,公共秩序保留是指一国法院审理案件时,外国法作为经过冲突规范的指引得出的准据法本应予以适用,但因其适用会与法院地的基本制度、公序良俗等相抵触而排除其适用的一种制度。
通说认为,公共秩序保留具有以下三个特点:
第一,外国法是经冲突规范的指引应当适用的准据法。
第二,适用外国法会违反法院地国的重大利益、公序良俗,或违反了国际社会公共秩序。至于“违反公共秩序”的定义,学界有“客观说”与“主观说”之分,“客观说”注重个案与外国法的联系和适用外国法的结果的有害性;而“主观说”强调外国法本身的有害性。
第三,为了保留本国的公共秩序而排除外国法的适用。至于排除后如何适用法律,在实践中做法不同,有的依据其他的冲突原则或依据最密切联系原则等来确定新的准据法,有的直接适用法院地法。我国的做法属于后者,即法院将直接适用中国法即法院地法。
二、认定法律规避无效与强制性规定的直接适用
(一)法律规避的概念
法律规避,又称“诈骗规避”或称“诈骗设立连结点”,是指在涉外民事领域,当事人为了使对自己有利的某准据法得以利用而故意制造或改变连接点,通过冲突规范的指引,避开本应适用的准据法。
(二)法律规避的特点
当前通说认为,法律规避具有以下几个特点:
第一,行为表现上,当事人有制造或者改变某种连结点的行为。
第二,主观目的上,当事人具有规避法律的意图。
第三,行为对象上,规避的对象是本应适用的强行性或禁止性规定。
一般情况下,构成法律规避还要求在客观结果上,当事人规避法律的目的已经达到。
关于法律规避的效力问题,学界有不同的主张:第一种是一律无效;第二种是规避内国法无效,规避外国法有效;第三种是仅规定规避内国法无效。认为有效的法律规避不会导致排除外国法适用的结果,不会与公共秩序保留制度产生混淆,因而本文着重比较的是认定法律规避无效与公共秩序保留制度。本回答被提问者采纳