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传统慎刑思想探源_以_周易_为例
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2011年11月学术交流Nov．，2011总第212期第11期Academic Exchange Serial No．212No．11
［收稿日期］
2011－07－15［作者简介］桑东辉(1968－)，男，黑龙江哈尔滨人，博士研究生，从事中国伦理思想史研究。传统慎刑思想探源
———以《周易》为例
桑东辉
(黑龙江大学哲学学院，哈尔滨150080)
［摘要］慎刑契合国际轻刑化趋势，符合我国司法改革方向。追溯我国传统法文化源头，早
在先秦时期就已经出现慎刑思想。《周易》蕴涵着丰富的慎刑思想，如
“明慎用刑”、“赦过宥罪”、“不留狱”、“议狱缓死”等理念，以及对童蒙之人“用说桎梏”的赦宥教化，都体现了朴素的
“慎刑”思想。《周易》的慎刑思想集中表现在：犯罪惩治方面，提出要通过行中罚，实现“刑罚清”的宗旨;
在犯罪矫正方面，提出要通过规训教化，达到“改过迁善”的目的；在犯罪预防方面，提出要通过
“明罚敕法”，收到“禁民为非”、知止不犯的效果。
［关键词］
《周易》；法文化；慎刑［中图分类号］D909［文献标识码］A ［文章编号］
1000－8284(2011)11－0067－04慎刑是中国古代德法兼治、为政以德的重要内容，与当前国际轻刑化趋势和我国司法改革不谋而合。追溯我国传统法文化，早在先秦时期就已经出现了慎刑思想。本文主要通过对《周易》文本的梳理，探究其中蕴涵的慎刑思想。
一、“刑罚清”与不中不刑的犯罪惩治观
在先秦时期，即有
“不中不井(刑)”(《牧簋》)、“用中罚”(《尚书·立政》)、“刑罚中”(《礼记·大传》)的中罚思想。有研究者认为，古代孚与罚通假，《周易》中孚卦的义理就是讲“议狱缓死”的，中孚卦实际上
说的就是“中罚”，“议狱缓死”正体现了一种中罚的精神。［1］
此外，《周易》“中罚观”还体现在
“刑罚清”上。《易·豫·彖》曰:“圣人以顺动，则刑罚清而民服。”意思是说“圣人”能够顺应天道，故而刑罚清明，百姓守法，社会有序。
(一)“困于石”与嘉石之制
嘉石之制是西周时期一种犯罪惩罚方式，即让罪犯戴上刑具坐在嘉石上进行思过悔改的一项带有
羞辱性质的刑罚。《易·困·六三》曰:“困于石，据于蒺藜。”说的是用蒺藜将犯罪人固定在石头上。
《易·豫·六二》曰:“介于石，不终日，贞吉。”意为犯错人受到嘉石之罚，但不满一天就释放了。之所以
很快就被开释，主要是“以中正也”(《易·豫·六二·象》)。内心中正的人能够改过迁善，所以贞吉
。《周礼·地官司徒·司救》:“掌万民之邪恶过失而诛让之，以礼防禁而救之。凡民之有邪恶者，三让而罚，
三罚而士加明刑，耻诸嘉石。”可见，“困于石”的嘉石之制实际上是带有责让性质的知耻改过刑，目的还
是以礼教来防止、禁绝犯罪发生。
(二)“入于幽谷”与圜土之制
圜土之制主要是针对犯罪较轻不够处五刑的人犯，关在监狱中服劳役。这种刑罚较嘉石之制为重，
其最高服刑期限为三年。《易·困·初六》曰:“臀困于株木，入于幽谷，三岁不觌。”说的是犯罪人在受
到杖击臀部的刑罚后被关押在幽谷中，三年没有放出。《易·困·上六》:“困于葛藟，于臲卼。”则说的
人被困在有刺的蔓藤中，心里惶恐不安。《易·坎·上六》“系用徽纆，置于丛棘，三岁不得，凶”说的也
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是犯人被关押了三年的意思。王弼《周易注》:“从棘，宜其囚执，置于思过之地。”困卦的幽谷和坎卦的丛棘就是所谓的圜土之制。《周礼·地官司徒·比长》郑玄注:“圜土者，狱城也。”圜土之制夏代即已出现，《竹书纪年》载:“夏帝芬三十六年，作圜土。”其功能是“以圜土聚教罢民，凡害人者，置之圜土而施职事焉，以明刑耻之，其能改者，反于中国，不齿三年。其不能改而出圜土者杀。”(《周礼·秋官司寇·大司寇》)被置于圜土中的“罢民”其刑罚较之嘉石之制要重，但就刑罚的严酷性来说还是非常宽和的，其宗旨还是促使犯人思过明耻，回归社会。
(三)“屦校灭趾”与小惩大诫
中国传统法文化提倡“以刑去刑”，“以杀去杀”，强调刑罚的惩诫挽救功能。《易·噬嗑·初九》曰:“屦校灭趾，无咎。”校，是木制的刑具。灭，是指遮没。此爻意为脚上套上脚枷，把脚指头都遮没了。相对于噬嗑卦其他各爻的“噬肤灭鼻”，“噬腊肉”，“噬干胏”，“何校灭耳”而言，“屦校灭趾”是最轻的刑罚，所以才“无咎”。从“屦校灭趾”到“何校灭耳”的层层递进体现了《周易》“小惩大诫”的刑罚观。
小人不耻不仁，不畏不义，不见利而不劝，不威不惩。小惩而大诫，此小人之福也。《易》曰“履校灭趾，无咎”，此之谓也。善不积不足以成名，恶不积不足以灭身。小人以小善为无益而弗为也，以小恶为无伤而弗去也，故恶积而不可掩，罪大而不可解。《易》曰:“何校灭耳，凶。”(《易·系辞传下》)积善之家，必有余庆。积不善之家，必有余殃。臣弑其君，子弑其父，非一朝一夕之故，其所由来者渐矣，由辩之不早辩也。《易》曰“履霜坚冰至”，盖言顺也。(《易·坤·文言》)
对犯小罪的人及时进行适当的惩戒，可以使他改过迁善，不至于犯大罪。“小惩大诫”充分体现了《周易》中所蕴涵的以民为本、挽救为主、罚亦是教的刑罚教化思想。
(四)“不留狱”与“议狱缓死”
1.“不留狱”。《易·旅·象》曰:“君子以明慎用刑而不留狱”。意为司法者要做到慎用刑，而不奄滞犯人。《周易》把“不留狱”作为慎刑的重要内容，反对审案久拖不决和长期羁押轻微犯罪或已悔改的犯罪人。对因过失或认知能力而行使轻微犯罪的蒙昧之人，可根据情节“用说(脱)桎梏”。(《易·蒙·初六》)对经过“困于石”或在“幽谷”、“丛棘”中改造过来的犯罪人，要及时放出，使其重新进入社会。《周易》的“不留狱”和《礼记·月令》的“仲春之月，命有司省囹圄”成为汉代录囚制度设计的滥觞。
2.“议狱缓死”。《易·中孚·象》曰:“君子以议狱缓死”。主张司法官要做到对死刑案件慎重判决，缓期执行，以保证不杀无辜。《周易》高扬“天地之大德曰生”(《易·系辞传下》)，“生生之谓易”(《易·系辞传上》)。主张在为政治国上要秉承好生的天德，以人为本，慎重决狱，“议狱缓死”。议狱是指对案件及其判决的反复推敲，缓死则是对判处死刑的犯人不立即执行。“议狱缓死”的慎刑原则一定程度上启发了后世死刑复奏和秋审、朝审制度。
二、“改过迁善”与规训教化的犯罪矫正观
《易·益·象》:“君子以见善则迁，有过则改”。“改过迁善”思想体现在对于过错的人进行规训教化，使其自觉向善，远离犯罪，遵纪守法。
(一)“三驱之法”与网开一面
“三驱之法”源自《易·比·九五》:“王用三驱，失前禽。”即在狩猎时，将猎物赶到狩猎区，三面围住，只留一个门，狩猎者自门而入，凡是朝着留出门这一面逃跑的猎物则不射杀，任其逃脱，而那些往里跑的猎物则被狩猎者围猎，射杀。这种狩猎方法引申到为政治国上就衍生出网开一面的法律宽宥。一方面，对见善则迁、有过则改的予以赦放；另一方面，对不顾网罗、非眚惟终的坚决镇压。无独有偶，《史记·殷本纪》载:
汤出，见野张网四面，祝曰:“自天下四方皆入吾网。”汤曰:“嘻，尽之矣!”乃去其三面，祝曰:“欲左，左。欲右，右。不用命，乃入吾网。”诸侯闻之，曰:“汤德至矣，及禽兽”。
不论是《周易》“三驱之法”，还是商汤“网开三面”，实质上都是反对四面张网，严刑苛法，陷民于刑。历史证明，“秦法繁于秋荼，而网密于凝脂”(《盐铁论·刑德》)，人们触法而被刑者比比皆是，乃至于民不堪命，奋起反抗，秦朝的暴政最终加速了其灭亡。
(二)“发蒙脱桎”与教化赦宥
刑罚不仅是一种惩治手段，而且具有教化赦宥功能。《尚书·尧典》主张“眚灾肆赦”。《易·解·象》也提倡“赦过宥罪”。强调对过失和轻微犯罪进行赦宥。
1.“发蒙脱桎”与驱昧明法。《易·蒙·初六》:“发蒙，利用刑人，用说(脱)桎梏。”高亨释:“发，除·
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去也。蒙借为蒙，目生翳不明也。发蒙，医去其目翳而复明也。……刑人脱桎梏，出牢狱，亦是去黑暗之境，入光明之域。”［2］本爻是指对目盲(引申为蒙昧)之人(即所谓的限制行为能力人)的犯罪免于刑事处罚，而代之以法律启蒙教育。不仅蒙有目翳之义，而且眚也有目生翳而不明的意思。眚字后来还引申出因目翳不明而过失犯罪，导致灾祸。《易·讼·九二》的“不克讼，归而逋，其邑人三百户，无眚”中的眚就是灾祸的意思。而“震行无眚”(《易·震·六三》)则是通过法律的震慑，使人们增强法律意识，杜绝因认知过失而导致的犯罪。《易·无妄》“其匪正有眚，不利有攸往”也强调的是在人不明事理、易出现过失时最好别去做什么事。《易·无妄·上九》“无妄行，有眚，无攸利”则是告诫人：不要妄想妄行，这样做是会出现过失犯罪的，绝对没有什么好结果的。事实上，无妄卦自始至终说的就是因过失而导致灾祸的失牛案。其六三爻“无妄之灾，或系之牛，行人之得，邑人之灾”说的就是保管牛的人因疏忽而丢失牛，致使全邑之人受到怀疑的无妄之灾。
不论是因蒙还是因眚而导致的犯罪，都是犯罪人主观认识出现偏差或对法律的认知不足而造成的，在西周时期是属于赦宥之列的。《周礼·秋官司寇·司刺》有“三宥之法”，即“一宥曰不识，再宥曰过失，三宥曰遗忘”。《尚书·康诰》亦曰:“人有小罪，非眚，乃惟终自作不典；式尔，有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾：适尔，既道极厥辜，时乃不可杀”。这些与《周易》的“发蒙脱桎”思想是一脉相承的。区别故意犯罪和过失犯罪是根据犯罪主观恶念来定罪量刑的重要原则，体现了西周时期刑事法律制度的发展水平。
2.“童蒙之吉”与恤幼宽宥。在西周刑罚中，对年老和年幼的犯法者予以宽宥。《礼记·曲礼上》曰:“八十、九十曰耄，七年曰悼。悼与耄，虽有罪，不加刑焉。”《周礼·秋官司寇·司刺》有“三赦之法”:“一赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰蠢愚。”矜老恤幼、悼耄不刑的“三赦之法”在《周易》中也有体现。《易·蒙·六五》:“童蒙，吉”。之所以吉其原因在于“顺以巽也”(《易·蒙·六五·象》)。“童蒙之吉”的恤幼原则充分体现了慎刑思想，体现了对老幼及有严重行为能力障碍的人的哀矜和宽赦。
3.“击蒙之利”与刑罚教化。《易·蒙·上九》曰:“击蒙。不利为寇，利御寇”。意为要打破人们头脑中对法律的错误理解和认识，使人们不做违法犯罪的事，还能主动去防止犯罪。而要打破人们对法律的无知和蒙昧，主要靠教育，必要时要发挥刑罚的教化功能。蒙卦是专门讲教育的卦，体现了《周易》刑教观，即通过对犯罪人的教化，使其悔悟，而脱其桎梏，让其回归社会，重新做人。概括地说，《周易》的刑教观是“基于教育而有刑禁，因有刑禁而促成教化，刑禁有教育之涵义而不失于严猛，教化因刑禁之正法而不流于放纵。”［3］强调德育教化的卦在《周易》中非此一卦。有牢狱之象的坎卦其核心义理也在于“君子以常德行，习教事。”(《易·坎·象》)说明坎卦虽一再强调“坎有险”，“系用徽纆，置于丛棘，三岁不得，凶”，其根本还在于通过对牢狱之灾的描述而告诫人们要遵守公德，不要涉险犯法，体现了刑狱不仅具有惩罚功能还具有教化功能。而代表统治者自上而下监临百姓的临卦义理也重在“君子以教思无穷，容保民无疆。”(《易·临·象》)劝告统治者要教民恤民以致于无穷，保民爱民以致于无疆。教民是保民的前提，只有教民才能使民不陷网罟，不罹刑狱。
(三)“君子有解”与刑事和解
刑事和解是20世纪七、八十年代兴起的刑事诉讼新理念，但早在中国传统法文化中就已经出现了原始刑事和解制度的雏形［4］，《周礼》记载有专司调解职能的“调人”，《周易》也提倡和解，如解卦。解有两义，一通獬，乃獬豸之义。一为解除的意思。周振甫认为，解卦是讲“小民有罪，但没有办罪，有解除小民的罪意。”［5］此外，《周易》解卦之解还有和解的含义。从刑事和解的角度看，“君子以赦过宥罪”(《易·解·象》)即对于轻微的刑事犯罪予以宽宥。《易·解·六五》曰:“君子维有解，吉。有孚于小人。”也是说“君子”追求刑事和解，并对侵害自己的“小人”讲诚信和宽赦。《易·解·六五·象》曰:“君子有解，小人退也。”意为作为受害方的“君子”提出刑事和解，作为加害方的“小人”退而省罪改过，体现了刑事和解的价值追求。挖掘《周易》文本，我们发现同人卦也有与人和解的意思。《易·同人·九五》曰:“同人先号啕而后笑。”意为先发生激烈冲突，受到伤害，而后彼此和解，一笑泯恩仇。从源头看，“君子有解”的思想源于“天人合一”观念。解卦上震下坎，《易·解·彖》曰:“天地解而雷雨作，雷雨作而百果草木皆甲坼，解之时义大矣哉!”是说天地和合而冰解，然后雷雨作，而后百果草木从地上生长出来。天与地都能和解，何况人世乎?解卦的意义就在于通过对轻微或过失犯罪的宽宥和解，使犯罪人改过迁善，从而消弭冲突，实现和谐。
三、“明罚敕法”与知止不犯的犯罪预防观
《周易》的慎刑思想不仅在于行“中罚”的惩治和“改过迁善”的矫治，也关注犯罪预防，通过“明罚
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敕法”(《易·噬嗑·象》)和“禁民为非”(《易·系辞传下》)，防患于未然，使人知止不犯，从根上禁绝犯罪。慎刑的最高境界是有效预防犯罪而不用刑。
(一)“明罚敕法”与“禁民为非”
所谓“明罚敕法”就是使人民知道什么样的行为是犯罪，犯罪后要受到什么样的处罚，体现了“知止”的含义。根据武树臣的考证，《周易》涉及到的刑事犯罪主要有抢劫罪、渎神罪、欺诈罪三种［6］。而按照胡留元、冯卓慧的研究，《周易》中的刑事犯罪有朝聘后至罪、阿党罪、交害罪、寇攘奸宄罪、斗殴伤人罪、盗窃罪、被盗罪、奴隶逃亡罪、不孝不友罪、容奸罪、酗酒罪、井收勿幕罪、有罚不终罪、不永所事罪等［7］。所谓“禁民为非”则是使人民自觉遵守法律，体现了“不犯”的含义。先秦时期，统治者非常重视法律宣传，每当新法颁行都要“悬诸象魏”，使人们知法明禁。《周易》中除了噬嗑卦强调“明罚敕法”，其他与风(即巽)有关的卦也多有宣传法令、随风训化的含义。如“重巽以申命”(《易·巽·彖》)的巽卦强调的是“君子以申命行事”。(《易·巽·象》)天风姤强调的则是“后以施命诰四方”(《易·姤·象》)。通过开展法制宣传教育，使四方民众知止不犯，维护社会稳定。
(二)“思患豫防”与防患未然
1.“童牛之牿”与对重点人群的控制。在预防犯罪方面，《周易》主张对年少无知易产生犯罪冲动的重点人群，采取有针对性的预防措施，加以重点监控。《易·大畜·六四》:“童牛之牿，元吉。”《易·大畜·六五》:“豮豕之牙，吉。”牿是牛角前面的横木，童牛是没有长角的小牛。大畜六四爻的意思是说，在小牛还没有长出角的时候就先采取措施，使其不至于角触伤人，这样的预防措施当然是“元吉”。豮是给猪去势，没有去势的猪往往很暴烈，其獠牙伤害人畜，去势后的猪则性情温顺。童牛之牿、豮豕之牙都是对采取预防措施防止犯罪的隐喻表达。此外，“君子以远小人，不恶而严”(《易·遯·象》)也是有效防范措施。
2.“慢藏诲盗”与妥善保管财物。在盗窃、抢劫等犯罪形态中有一些是犯罪人原没有犯罪动机，而是见财起意的激情犯罪。为了防范激情犯罪，《周易》提醒人们要增强自我防范意识，避免麻痹大意或炫耀财物而刺激别人的犯罪欲望。《周易》有鉴于“其亡其亡，系于苞桑”(《易·否·九五》)的教训而强调要妥善保管财物。“包蒙，吉。”(《易·蒙·九二》)“系之以黄牛之革。”(《易·遯·六二》)“括囊，无咎无誉。”(《易·坤·六四》)以免“上慢下暴，盗思伐之矣。慢藏诲盗”。(《易·系辞传上》)“负且乘”(指背着财物，坐着车，招摇过市)的结果必然是“致寇至”(《易·解·六三》)。同时，《周易》也提醒人们不要陷入危险境地，“需于泥，致寇至。”(《易·需·九三》)如前所述，《周易》把因财产保管不当而造成的灾祸看做是“无妄之灾”。
3.“思患豫防”与谨慎应对危险。在预防犯罪方面，《周易》特别强调对于刚刚出现的犯罪苗头要及时制止，“君子以思患而豫防之”(《易·既济·象》)，“履霜，坚冰至”。(《易·坤·初六》)在危险出现苗头时就要加以注意，早做准备。事物的苗头，《易传》中被称为“几”。《易·系辞传下》曰:“几者动之微，吉之先见也，君子见几而作”。《易·系辞传上》曰:“夫《易》，圣人之所以极深而研几也”。发现征兆和苗头不是目的，目的是要趋利避害。对于《易·大过·初六》“藉用白茅，无咎”。孔子阐发说:“苟错诸地而可矣。藉之用茅，何咎之有?慎之至也。夫茅之为物薄，而用可重也。慎斯术也以往，其无所失矣”(《易·系辞传上》)。只有戒惧谨慎，才能有效避免冲突和犯罪。此外，“君子终日乾乾，夕惕若，厉，无咎”(《易·乾·九三》)和“愬愬终吉”(《易·履·九四》)也都是强调要谨慎对待可能出现的危险，及时发现和预防犯罪。杜绝了犯罪，刑罚就无所措，也就真正达到了慎刑的目的。
［参考文献］
［1］崔永东．中国法律思想史［M］．北京：北京大学出版社，2004:106．
［2］高亨．周易古经今注［M］．北京：中华书局，1984:326．
［3］张立文．和境———易学与中国文化［M］．北京：人民出版社，2005:136．
［4］桑东辉．和谐社会语境下的刑事和解———对北京朝阳区法院将庭外和解引入刑事案件的思考［J］．学术交流，2006，(7):52．
［5］周振甫．周易译注［M］．南京：江苏教育出版社，2006:178．
［6］武树臣．儒家法律传统［M］．北京：法律出版社，2003:182．
［7］胡留元，冯卓慧．夏商西周法制史［M］．北京：商务印书馆，2006:366－378．
〔责任编辑：张毫〕·
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在先秦时期，即有
“不中不井(刑)”(《牧簋》)、“用中罚”(《尚书·立政》)、“刑罚中”(《礼记·大传》)的中罚思想。有研究者认为，古代孚与罚通假，《周易》中孚卦的义理就是讲“议狱缓死”的，中孚卦实际上
说的就是“中罚”，“议狱缓死”正体现了一种中罚的精神。［1］
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“刑罚清”上。《易·豫·彖》曰:“圣人以顺动，则刑罚清而民服。”意思是说“圣人”能够顺应天道，故而刑罚清明，百姓守法，社会有序。
(一)“困于石”与嘉石之制
嘉石之制是西周时期一种犯罪惩罚方式，即让罪犯戴上刑具坐在嘉石上进行思过悔改的一项带有
羞辱性质的刑罚。《易·困·六三》曰:“困于石，据于蒺藜。”说的是用蒺藜将犯罪人固定在石头上。
《易·豫·六二》曰:“介于石，不终日，贞吉。”意为犯错人受到嘉石之罚，但不满一天就释放了。之所以
很快就被开释，主要是“以中正也”(《易·豫·六二·象》)。内心中正的人能够改过迁善，所以贞吉
。《周礼·地官司徒·司救》:“掌万民之邪恶过失而诛让之，以礼防禁而救之。凡民之有邪恶者，三让而罚，
三罚而士加明刑，耻诸嘉石。”可见，“困于石”的嘉石之制实际上是带有责让性质的知耻改过刑，目的还
是以礼教来防止、禁绝犯罪发生。
(二)“入于幽谷”与圜土之制
圜土之制主要是针对犯罪较轻不够处五刑的人犯，关在监狱中服劳役。这种刑罚较嘉石之制为重，
其最高服刑期限为三年。《易·困·初六》曰:“臀困于株木，入于幽谷，三岁不觌。”说的是犯罪人在受
到杖击臀部的刑罚后被关押在幽谷中，三年没有放出。《易·困·上六》:“困于葛藟，于臲卼。”则说的
人被困在有刺的蔓藤中，心里惶恐不安。《易·坎·上六》“系用徽纆，置于丛棘，三岁不得，凶”说的也
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是犯人被关押了三年的意思。王弼《周易注》:“从棘，宜其囚执，置于思过之地。”困卦的幽谷和坎卦的丛棘就是所谓的圜土之制。《周礼·地官司徒·比长》郑玄注:“圜土者，狱城也。”圜土之制夏代即已出现，《竹书纪年》载:“夏帝芬三十六年，作圜土。”其功能是“以圜土聚教罢民，凡害人者，置之圜土而施职事焉，以明刑耻之，其能改者，反于中国，不齿三年。其不能改而出圜土者杀。”(《周礼·秋官司寇·大司寇》)被置于圜土中的“罢民”其刑罚较之嘉石之制要重，但就刑罚的严酷性来说还是非常宽和的，其宗旨还是促使犯人思过明耻，回归社会。
(三)“屦校灭趾”与小惩大诫
中国传统法文化提倡“以刑去刑”，“以杀去杀”，强调刑罚的惩诫挽救功能。《易·噬嗑·初九》曰:“屦校灭趾，无咎。”校，是木制的刑具。灭，是指遮没。此爻意为脚上套上脚枷，把脚指头都遮没了。相对于噬嗑卦其他各爻的“噬肤灭鼻”，“噬腊肉”，“噬干胏”，“何校灭耳”而言，“屦校灭趾”是最轻的刑罚，所以才“无咎”。从“屦校灭趾”到“何校灭耳”的层层递进体现了《周易》“小惩大诫”的刑罚观。
小人不耻不仁，不畏不义，不见利而不劝，不威不惩。小惩而大诫，此小人之福也。《易》曰“履校灭趾，无咎”，此之谓也。善不积不足以成名，恶不积不足以灭身。小人以小善为无益而弗为也，以小恶为无伤而弗去也，故恶积而不可掩，罪大而不可解。《易》曰:“何校灭耳，凶。”(《易·系辞传下》)积善之家，必有余庆。积不善之家，必有余殃。臣弑其君，子弑其父，非一朝一夕之故，其所由来者渐矣，由辩之不早辩也。《易》曰“履霜坚冰至”，盖言顺也。(《易·坤·文言》)
对犯小罪的人及时进行适当的惩戒，可以使他改过迁善，不至于犯大罪。“小惩大诫”充分体现了《周易》中所蕴涵的以民为本、挽救为主、罚亦是教的刑罚教化思想。
(四)“不留狱”与“议狱缓死”
1.“不留狱”。《易·旅·象》曰:“君子以明慎用刑而不留狱”。意为司法者要做到慎用刑，而不奄滞犯人。《周易》把“不留狱”作为慎刑的重要内容，反对审案久拖不决和长期羁押轻微犯罪或已悔改的犯罪人。对因过失或认知能力而行使轻微犯罪的蒙昧之人，可根据情节“用说(脱)桎梏”。(《易·蒙·初六》)对经过“困于石”或在“幽谷”、“丛棘”中改造过来的犯罪人，要及时放出，使其重新进入社会。《周易》的“不留狱”和《礼记·月令》的“仲春之月，命有司省囹圄”成为汉代录囚制度设计的滥觞。
2.“议狱缓死”。《易·中孚·象》曰:“君子以议狱缓死”。主张司法官要做到对死刑案件慎重判决，缓期执行，以保证不杀无辜。《周易》高扬“天地之大德曰生”(《易·系辞传下》)，“生生之谓易”(《易·系辞传上》)。主张在为政治国上要秉承好生的天德，以人为本，慎重决狱，“议狱缓死”。议狱是指对案件及其判决的反复推敲，缓死则是对判处死刑的犯人不立即执行。“议狱缓死”的慎刑原则一定程度上启发了后世死刑复奏和秋审、朝审制度。
二、“改过迁善”与规训教化的犯罪矫正观
《易·益·象》:“君子以见善则迁，有过则改”。“改过迁善”思想体现在对于过错的人进行规训教化，使其自觉向善，远离犯罪，遵纪守法。
(一)“三驱之法”与网开一面
“三驱之法”源自《易·比·九五》:“王用三驱，失前禽。”即在狩猎时，将猎物赶到狩猎区，三面围住，只留一个门，狩猎者自门而入，凡是朝着留出门这一面逃跑的猎物则不射杀，任其逃脱，而那些往里跑的猎物则被狩猎者围猎，射杀。这种狩猎方法引申到为政治国上就衍生出网开一面的法律宽宥。一方面，对见善则迁、有过则改的予以赦放；另一方面，对不顾网罗、非眚惟终的坚决镇压。无独有偶，《史记·殷本纪》载:
汤出，见野张网四面，祝曰:“自天下四方皆入吾网。”汤曰:“嘻，尽之矣!”乃去其三面，祝曰:“欲左，左。欲右，右。不用命，乃入吾网。”诸侯闻之，曰:“汤德至矣，及禽兽”。
不论是《周易》“三驱之法”，还是商汤“网开三面”，实质上都是反对四面张网，严刑苛法，陷民于刑。历史证明，“秦法繁于秋荼，而网密于凝脂”(《盐铁论·刑德》)，人们触法而被刑者比比皆是，乃至于民不堪命，奋起反抗，秦朝的暴政最终加速了其灭亡。
(二)“发蒙脱桎”与教化赦宥
刑罚不仅是一种惩治手段，而且具有教化赦宥功能。《尚书·尧典》主张“眚灾肆赦”。《易·解·象》也提倡“赦过宥罪”。强调对过失和轻微犯罪进行赦宥。
1.“发蒙脱桎”与驱昧明法。《易·蒙·初六》:“发蒙，利用刑人，用说(脱)桎梏。”高亨释:“发，除·
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去也。蒙借为蒙，目生翳不明也。发蒙，医去其目翳而复明也。……刑人脱桎梏，出牢狱，亦是去黑暗之境，入光明之域。”［2］本爻是指对目盲(引申为蒙昧)之人(即所谓的限制行为能力人)的犯罪免于刑事处罚，而代之以法律启蒙教育。不仅蒙有目翳之义，而且眚也有目生翳而不明的意思。眚字后来还引申出因目翳不明而过失犯罪，导致灾祸。《易·讼·九二》的“不克讼，归而逋，其邑人三百户，无眚”中的眚就是灾祸的意思。而“震行无眚”(《易·震·六三》)则是通过法律的震慑，使人们增强法律意识，杜绝因认知过失而导致的犯罪。《易·无妄》“其匪正有眚，不利有攸往”也强调的是在人不明事理、易出现过失时最好别去做什么事。《易·无妄·上九》“无妄行，有眚，无攸利”则是告诫人：不要妄想妄行，这样做是会出现过失犯罪的，绝对没有什么好结果的。事实上，无妄卦自始至终说的就是因过失而导致灾祸的失牛案。其六三爻“无妄之灾，或系之牛，行人之得，邑人之灾”说的就是保管牛的人因疏忽而丢失牛，致使全邑之人受到怀疑的无妄之灾。
不论是因蒙还是因眚而导致的犯罪，都是犯罪人主观认识出现偏差或对法律的认知不足而造成的，在西周时期是属于赦宥之列的。《周礼·秋官司寇·司刺》有“三宥之法”，即“一宥曰不识，再宥曰过失，三宥曰遗忘”。《尚书·康诰》亦曰:“人有小罪，非眚，乃惟终自作不典；式尔，有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾：适尔，既道极厥辜，时乃不可杀”。这些与《周易》的“发蒙脱桎”思想是一脉相承的。区别故意犯罪和过失犯罪是根据犯罪主观恶念来定罪量刑的重要原则，体现了西周时期刑事法律制度的发展水平。
2.“童蒙之吉”与恤幼宽宥。在西周刑罚中，对年老和年幼的犯法者予以宽宥。《礼记·曲礼上》曰:“八十、九十曰耄，七年曰悼。悼与耄，虽有罪，不加刑焉。”《周礼·秋官司寇·司刺》有“三赦之法”:“一赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰蠢愚。”矜老恤幼、悼耄不刑的“三赦之法”在《周易》中也有体现。《易·蒙·六五》:“童蒙，吉”。之所以吉其原因在于“顺以巽也”(《易·蒙·六五·象》)。“童蒙之吉”的恤幼原则充分体现了慎刑思想，体现了对老幼及有严重行为能力障碍的人的哀矜和宽赦。
3.“击蒙之利”与刑罚教化。《易·蒙·上九》曰:“击蒙。不利为寇，利御寇”。意为要打破人们头脑中对法律的错误理解和认识，使人们不做违法犯罪的事，还能主动去防止犯罪。而要打破人们对法律的无知和蒙昧，主要靠教育，必要时要发挥刑罚的教化功能。蒙卦是专门讲教育的卦，体现了《周易》刑教观，即通过对犯罪人的教化，使其悔悟，而脱其桎梏，让其回归社会，重新做人。概括地说，《周易》的刑教观是“基于教育而有刑禁，因有刑禁而促成教化，刑禁有教育之涵义而不失于严猛，教化因刑禁之正法而不流于放纵。”［3］强调德育教化的卦在《周易》中非此一卦。有牢狱之象的坎卦其核心义理也在于“君子以常德行，习教事。”(《易·坎·象》)说明坎卦虽一再强调“坎有险”，“系用徽纆，置于丛棘，三岁不得，凶”，其根本还在于通过对牢狱之灾的描述而告诫人们要遵守公德，不要涉险犯法，体现了刑狱不仅具有惩罚功能还具有教化功能。而代表统治者自上而下监临百姓的临卦义理也重在“君子以教思无穷，容保民无疆。”(《易·临·象》)劝告统治者要教民恤民以致于无穷，保民爱民以致于无疆。教民是保民的前提，只有教民才能使民不陷网罟，不罹刑狱。
(三)“君子有解”与刑事和解
刑事和解是20世纪七、八十年代兴起的刑事诉讼新理念，但早在中国传统法文化中就已经出现了原始刑事和解制度的雏形［4］，《周礼》记载有专司调解职能的“调人”，《周易》也提倡和解，如解卦。解有两义，一通獬，乃獬豸之义。一为解除的意思。周振甫认为，解卦是讲“小民有罪，但没有办罪，有解除小民的罪意。”［5］此外，《周易》解卦之解还有和解的含义。从刑事和解的角度看，“君子以赦过宥罪”(《易·解·象》)即对于轻微的刑事犯罪予以宽宥。《易·解·六五》曰:“君子维有解，吉。有孚于小人。”也是说“君子”追求刑事和解，并对侵害自己的“小人”讲诚信和宽赦。《易·解·六五·象》曰:“君子有解，小人退也。”意为作为受害方的“君子”提出刑事和解，作为加害方的“小人”退而省罪改过，体现了刑事和解的价值追求。挖掘《周易》文本，我们发现同人卦也有与人和解的意思。《易·同人·九五》曰:“同人先号啕而后笑。”意为先发生激烈冲突，受到伤害，而后彼此和解，一笑泯恩仇。从源头看，“君子有解”的思想源于“天人合一”观念。解卦上震下坎，《易·解·彖》曰:“天地解而雷雨作，雷雨作而百果草木皆甲坼，解之时义大矣哉!”是说天地和合而冰解，然后雷雨作，而后百果草木从地上生长出来。天与地都能和解，何况人世乎?解卦的意义就在于通过对轻微或过失犯罪的宽宥和解，使犯罪人改过迁善，从而消弭冲突，实现和谐。
三、“明罚敕法”与知止不犯的犯罪预防观
《周易》的慎刑思想不仅在于行“中罚”的惩治和“改过迁善”的矫治，也关注犯罪预防，通过“明罚
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敕法”(《易·噬嗑·象》)和“禁民为非”(《易·系辞传下》)，防患于未然，使人知止不犯，从根上禁绝犯罪。慎刑的最高境界是有效预防犯罪而不用刑。
(一)“明罚敕法”与“禁民为非”
所谓“明罚敕法”就是使人民知道什么样的行为是犯罪，犯罪后要受到什么样的处罚，体现了“知止”的含义。根据武树臣的考证，《周易》涉及到的刑事犯罪主要有抢劫罪、渎神罪、欺诈罪三种［6］。而按照胡留元、冯卓慧的研究，《周易》中的刑事犯罪有朝聘后至罪、阿党罪、交害罪、寇攘奸宄罪、斗殴伤人罪、盗窃罪、被盗罪、奴隶逃亡罪、不孝不友罪、容奸罪、酗酒罪、井收勿幕罪、有罚不终罪、不永所事罪等［7］。所谓“禁民为非”则是使人民自觉遵守法律，体现了“不犯”的含义。先秦时期，统治者非常重视法律宣传，每当新法颁行都要“悬诸象魏”，使人们知法明禁。《周易》中除了噬嗑卦强调“明罚敕法”，其他与风(即巽)有关的卦也多有宣传法令、随风训化的含义。如“重巽以申命”(《易·巽·彖》)的巽卦强调的是“君子以申命行事”。(《易·巽·象》)天风姤强调的则是“后以施命诰四方”(《易·姤·象》)。通过开展法制宣传教育，使四方民众知止不犯，维护社会稳定。
(二)“思患豫防”与防患未然
1.“童牛之牿”与对重点人群的控制。在预防犯罪方面，《周易》主张对年少无知易产生犯罪冲动的重点人群，采取有针对性的预防措施，加以重点监控。《易·大畜·六四》:“童牛之牿，元吉。”《易·大畜·六五》:“豮豕之牙，吉。”牿是牛角前面的横木，童牛是没有长角的小牛。大畜六四爻的意思是说，在小牛还没有长出角的时候就先采取措施，使其不至于角触伤人，这样的预防措施当然是“元吉”。豮是给猪去势，没有去势的猪往往很暴烈，其獠牙伤害人畜，去势后的猪则性情温顺。童牛之牿、豮豕之牙都是对采取预防措施防止犯罪的隐喻表达。此外，“君子以远小人，不恶而严”(《易·遯·象》)也是有效防范措施。
2.“慢藏诲盗”与妥善保管财物。在盗窃、抢劫等犯罪形态中有一些是犯罪人原没有犯罪动机，而是见财起意的激情犯罪。为了防范激情犯罪，《周易》提醒人们要增强自我防范意识，避免麻痹大意或炫耀财物而刺激别人的犯罪欲望。《周易》有鉴于“其亡其亡，系于苞桑”(《易·否·九五》)的教训而强调要妥善保管财物。“包蒙，吉。”(《易·蒙·九二》)“系之以黄牛之革。”(《易·遯·六二》)“括囊，无咎无誉。”(《易·坤·六四》)以免“上慢下暴，盗思伐之矣。慢藏诲盗”。(《易·系辞传上》)“负且乘”(指背着财物，坐着车，招摇过市)的结果必然是“致寇至”(《易·解·六三》)。同时，《周易》也提醒人们不要陷入危险境地，“需于泥，致寇至。”(《易·需·九三》)如前所述，《周易》把因财产保管不当而造成的灾祸看做是“无妄之灾”。
3.“思患豫防”与谨慎应对危险。在预防犯罪方面，《周易》特别强调对于刚刚出现的犯罪苗头要及时制止，“君子以思患而豫防之”(《易·既济·象》)，“履霜，坚冰至”。(《易·坤·初六》)在危险出现苗头时就要加以注意，早做准备。事物的苗头，《易传》中被称为“几”。《易·系辞传下》曰:“几者动之微，吉之先见也，君子见几而作”。《易·系辞传上》曰:“夫《易》，圣人之所以极深而研几也”。发现征兆和苗头不是目的，目的是要趋利避害。对于《易·大过·初六》“藉用白茅，无咎”。孔子阐发说:“苟错诸地而可矣。藉之用茅，何咎之有?慎之至也。夫茅之为物薄，而用可重也。慎斯术也以往，其无所失矣”(《易·系辞传上》)。只有戒惧谨慎，才能有效避免冲突和犯罪。此外，“君子终日乾乾，夕惕若，厉，无咎”(《易·乾·九三》)和“愬愬终吉”(《易·履·九四》)也都是强调要谨慎对待可能出现的危险，及时发现和预防犯罪。杜绝了犯罪，刑罚就无所措，也就真正达到了慎刑的目的。
［参考文献］
［1］崔永东．中国法律思想史［M］．北京：北京大学出版社，2004:106．
［2］高亨．周易古经今注［M］．北京：中华书局，1984:326．
［3］张立文．和境———易学与中国文化［M］．北京：人民出版社，2005:136．
［4］桑东辉．和谐社会语境下的刑事和解———对北京朝阳区法院将庭外和解引入刑事案件的思考［J］．学术交流，2006，(7):52．
［5］周振甫．周易译注［M］．南京：江苏教育出版社，2006:178．
［6］武树臣．儒家法律传统［M］．北京：法律出版社，2003:182．
［7］胡留元，冯卓慧．夏商西周法制史［M］．北京：商务印书馆，2006:366－378．
〔责任编辑：张毫〕·
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第1个回答 2020-11-04
西周主要刑罚刑法原则
1、老幼犯罪减免刑罚。
西周时有“三赦”之法：“一曰幼弱，二曰老耄，三曰蠢愚”，此三者除犯故意杀人罪外，一般皆赦免其罪。《礼记•曲礼》中也载：“八十、九十曰耄，七年曰日悼。悼与耄，虽有死罪不加刑焉。”它是西周“明德慎罚”思想在刑法中的具体体现。作为矜老恤幼的标志，后世法律沿袭和发展了这一制度。
2、区分故意与过失、惯犯与偶犯。
过失被称为“眚”，故意即是“非眚”，惯犯被称为“惟终”，偶犯称为“非终”。《尚书•康诰》中说：“人有小罪，非眚，乃惟终…有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾…时乃不可杀。”这反映了西周在定罪量刑时考虑到犯罪者的主观动机。
增加：三宥之法。一宥曰不识，再宥曰过失，三宥曰遗忘。考察人的主观动机，原心定罪。
3、罪疑从轻、罪疑从赦。
西周时为保证适用法律的谨慎，防止错杀无辜，对犯罪事实有疑的案件，实行从轻处断或赦免罪责的原则。《尚书•吕刑》中记载：“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦，其审克之。”这也是“明德慎罚”思想的体 现。
增加：三刺制度，一曰讯群臣，二曰讯群吏，三曰讯万民，听民之所刺宥，以施上服下服之刑。
4、宽严适中原则。西周在定罪时强调”中道”、”中罚”、”中正”，即要求宽严适中，罪刑相当。《尚书•吕刑》说：“士制百姓于刑之中。”中为不轻不重。强调量刑时要恰如其罪，不可畸轻畸重。
5、因地、因时制宜。“刑新国，用轻典：刑乱国，用重典；刑平国，用中典”。《吕刑》中载有“轻重诸罚有权”、“刑罚世轻世重”，即主张结合犯罪的主客观情势权衡量刑，不可一味地从轻或从重。
6、上下比罪。所谓“罪无正律，则以上下而比附其罪”，“上刑适轻，下服；下刑适重，上服”。
7、同罪异罚。
这是体现宗法等级制度的刑法原则。《周礼•秋官•掌戮》载：“凡杀人者，踣诸市， 肆之三日。刑盗于市。凡罪之丽于法者亦如之。唯王之同族或有爵者，杀之于甸师氏。”即一般人犯杀人或盗贼罪，要在闹市正法，并暴尸三天示众；而王族或有爵位的贵族犯死罪，则由甸师氏秘密处死，一般不当众行刑。并且“公族无宫刑”，应处宫刑者，由贵族们议决减免。此外，《周礼•秋官》关于八辟之法的规定， 亦公开赋予特定身份者享受减免刑罚的特权，后世的”八议”制度即源于此本回答被网友采纳
1、老幼犯罪减免刑罚。
西周时有“三赦”之法：“一曰幼弱，二曰老耄，三曰蠢愚”，此三者除犯故意杀人罪外，一般皆赦免其罪。《礼记•曲礼》中也载：“八十、九十曰耄，七年曰日悼。悼与耄，虽有死罪不加刑焉。”它是西周“明德慎罚”思想在刑法中的具体体现。作为矜老恤幼的标志，后世法律沿袭和发展了这一制度。
2、区分故意与过失、惯犯与偶犯。
过失被称为“眚”，故意即是“非眚”，惯犯被称为“惟终”，偶犯称为“非终”。《尚书•康诰》中说：“人有小罪，非眚，乃惟终…有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾…时乃不可杀。”这反映了西周在定罪量刑时考虑到犯罪者的主观动机。
增加：三宥之法。一宥曰不识，再宥曰过失，三宥曰遗忘。考察人的主观动机，原心定罪。
3、罪疑从轻、罪疑从赦。
西周时为保证适用法律的谨慎，防止错杀无辜，对犯罪事实有疑的案件，实行从轻处断或赦免罪责的原则。《尚书•吕刑》中记载：“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦，其审克之。”这也是“明德慎罚”思想的体 现。
增加：三刺制度，一曰讯群臣，二曰讯群吏，三曰讯万民，听民之所刺宥，以施上服下服之刑。
4、宽严适中原则。西周在定罪时强调”中道”、”中罚”、”中正”，即要求宽严适中，罪刑相当。《尚书•吕刑》说：“士制百姓于刑之中。”中为不轻不重。强调量刑时要恰如其罪，不可畸轻畸重。
5、因地、因时制宜。“刑新国，用轻典：刑乱国，用重典；刑平国，用中典”。《吕刑》中载有“轻重诸罚有权”、“刑罚世轻世重”，即主张结合犯罪的主客观情势权衡量刑，不可一味地从轻或从重。
6、上下比罪。所谓“罪无正律，则以上下而比附其罪”，“上刑适轻，下服；下刑适重，上服”。
7、同罪异罚。
这是体现宗法等级制度的刑法原则。《周礼•秋官•掌戮》载：“凡杀人者，踣诸市， 肆之三日。刑盗于市。凡罪之丽于法者亦如之。唯王之同族或有爵者，杀之于甸师氏。”即一般人犯杀人或盗贼罪，要在闹市正法，并暴尸三天示众；而王族或有爵位的贵族犯死罪，则由甸师氏秘密处死，一般不当众行刑。并且“公族无宫刑”，应处宫刑者，由贵族们议决减免。此外，《周礼•秋官》关于八辟之法的规定， 亦公开赋予特定身份者享受减免刑罚的特权，后世的”八议”制度即源于此本回答被网友采纳
