如题所述
【胡敏律师按】《人口和计划生育法》第18条规定：国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女；符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女。因此，认定是否违反计划生育政策要看是否具备下列两个因素：1、是否是夫妻关系。如果是未婚生育的，因未婚男女之间不形成夫妻关系，所以，未婚生育会被认定为违反计划生育政策。但是2、是否只生育一个子女或符合条件的生育第二个子女。我国的生育，凡是符合计划生育政策的，均可办理计划生育证明，凡是不符合计划生育政策的，计生部门均不会出具计划生育证明。综上，违反计划生育政策，可以这么定义：未办理结婚登记而生育或无计划生育证明的超生。未婚生育是典型的违反计划生育政策的行为，但未婚先孕与其不同。如果是未婚怀孕的，因在生育之前，未婚男女可以依法领取结婚证，形成夫妻关系，故未婚怀孕并不必然违反计划生育政策。《劳动法》第62条规定：女职工生育享受不少于九十天的产假。《女职工劳动保护规定》第8条规定：女职工产假为九十天，其中产前休假十五天。难产的，增加产假十五天。多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假十五天。法律之所以要作出这样的规定，是为了保障怀孕生育的女职工有足够的时间来恢复身体健康，毕竟，人的身体健康权才是第一位的。因此。产假本身并不以是否符合计划生育政策为前提条件。产假与生育的次数无关，只要职工有怀孕生育的事实存在，不论其是符合计划生育政策还是违反计划生育政策，单位都应当无条件地给予女职工足够的产假时间，确保女职工能顺利恢复身体健康。单位不能拒绝女职工的休产假申请。《女职工劳动保护规定》第15条规定：“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。”故违反计划生育政策的女职工可以休产假，但对其能否享受生育医疗费、产假工资或生育津贴等涉及劳动保护方面的权益，要按照国家的有关计划生育的规定处理。虽然《人口与计划生育法》并没有对违反计划生育政策的女职工的生育待遇作出特别的规定，但是《人口与计划生育法》第24条规定：国家建立、健全基本养老保险、基本医疗保险、生育保险和社会福利等社会保障制度，促进计划生育。依据该规定可以认定：生育保险的设立目的是为了促进计划生育，如此一来，违反计划生育政策应该是不能享受生育保险的。 更具体明确的规定是各地的《人口与计划生育条例》。《安徽省人口与计划生育条例》第五十一条规定，违反本条例规定生育的，除按照第四十八条第一款第一、二项的规定征收社会抚养费外，按照下列规定处理：（一）国家机关和事业单位、国有企业职工，未依法取得夫妻关系生育第一个子女的，给予记过处分，3年内不得评为先进；不符合本条例规定生育第二个以上子女的，给予开除处分；（二）农民、无用工单位的城市居民在社会抚养费缴纳后3年内不得录用为国家工作人员；（三）产假期间停发奖金、福利，孕期检查、分娩、产褥期的医药费自理。用人单位能否辞退违反计划生育政策的女职工，实务中有三种观点：1、一定条件下可以辞退。《关于受理职工违反计划生育政策规定引起的劳动争议问题的复函》规定：“职工因违反计划生育政策被企业开除引起的争议，劳动仲裁委员会应当受理。在处理这类劳动争议时，除依据劳动法律、法规外，还应以国家和地方政府有关计划生育政策的法规、规章，以及企业内部符合国家规定的有关规章制度为依据。”依据该复函，如果用人单位在规章制度中明确将劳动者违反计划生育政策怀孕、生育等行为视为严重违反规章制度的行为，由于规章制度是用人单位用工自主权的最大体现，只要该规章制度通过民主程序制定，并依法进行了公示，鉴于部分地区的计划生育条例，如：《深圳经济特区计划生育管理办法》、《广东省人口与计划生育条例》均有类似规定：计划外生育的，由所在单位给予开除、撤职或解除聘用处理，故在这些地区，这样规章制度的内容并不能算违法。所以，即使怀孕女职工享有《妇女权益保障法》、《劳动合同法》、《女职工劳动保护规定》等法律法规规定特殊的就业保护权，但是，用人单位完全可以根据《劳动合同法》第39条之规定，以劳动者严重违反规章制度为由，予以辞退。如果用人单位在规章制度中没有明确将员工违反计划生育政策怀孕、生育等行为列为严重违反规章制度的行为或者用人单位的规章制度并不符合生效的法律要件，则用人单位无权以女职工违反计划生育政策为理由解除劳动合同。如：《广东省劳动和社会保障厅关于贯彻落实<广东省计划生育委员会兼职委员单位职责的意见》规定：“在劳动关系解除终止方面。在劳动合同中，经协商一致，可明确合同期间发生计划外生育情况时，可由用人单位解除劳动合同。如果在劳动合同和企业依法制定的规章制度中，有劳动者违反计划生育规定企业可解除劳动关系内容的，由此发生的争议，劳动争议仲裁庭应对企业解除劳动关系的决定予以支持。《安徽省人口与计划生育条例》中对于违反计划生育政策的女职工单位能否有辞退的权利，没有明确规定。2、绝对不能辞退。该观点认为，虽然从表面上看违反计划生育政策的女职工本身有违法行为，但是从另一个侧面看，职工违反计划生育法规，应承担的是行政责任，这是另外一个法律关系，跟员工与用人单位之间的劳动关系不同，两个法律关系不能混同。而《妇女权益保障法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《女职工劳动保护规定》等法律法规规定用人单位不得解除与怀孕女职工的劳动合同，但这些规定并没有区分女职工的怀孕是已婚的还是未婚的，是符合计划生育的还是违反计划生育的，只要是女职工怀孕并生育的，就享有法律法规规定的就业保障权。至于说用人单位的规章制度规定了违反计划生育政策怀孕、生育等行为为严重违反规章制度的行为，根据《关于〈国营企业辞退违纪职工暂行规定〉若干问题解答》规定：违反计划生育政策不属于违反企业劳动纪律的范畴，不能按《辞退规定》处理。职工违反计划生育政策的问题，应按国家计划生育的有关规定处理。因此，即使用人单位依法制定的规章制度有这样的规定，这样的规定也应该属于违反法律的规定而无效。如：北京市东城区人民法院曾有类似的判决。3、绝对可以辞退。该观点认为，实行计划生育是我国的基本国策，也是每个公民应尽的义务，因此，违反计划生育政策属于违法行为，既然女职工有这样的违法行为，则用人单位毫无疑问地可以予以辞退。如：深圳市劳动人事争议仲裁院《2010年上半年全市劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》第4条规定：劳动者违反计划生育政策生育，用人单位以此为由解除劳动合同的，应予支持。应该说，这一问题在司法实践中争议较大，处理此问题，个人建议要熟悉本地区的司法口径。因为，在当前的司法环境中，虽然法律规定是相同的，但是各地对问题的认识、对法律的理解各不相同，由于这些差异，相同个案可能在不同的地区会有不同的处理精神或有不同的处理结果，所以，HR务必要了解本地区对此问题是否形成统一的司法口径。此处说的违反计划生育政策怀孕，是指下面两种情形：一是不符合条件生育第二胎的已婚女职工怀孕。应该说已婚女职工怀孕，不论其是第几次怀孕，均不违反计划生育政策，只有怀孕后未取得计划生育证明的超生才算真正违反计划生育政策。因此，此类型的女职工怀孕后流产的，根据《女职工劳动保护规定》的规定：女职工怀孕流产的，其所在单位应当根据医务部门的证明，给予一定时间的产假。因此，女职工享有一定时间的流产假，同时，女职工还应享受生育保险的待遇。二是未婚先孕的女职工流产。虽然未婚先孕并不必然违反计划生育政策，但是，如果怀孕女职工在流产前还未领取结婚证的，因其不具备计划生育政策中要具备夫妻关系的前提要件，其怀孕应属于违反计划生育政策的怀孕，故其流产应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用《女职工劳动保护规定》的规定。不过，从保护女职工身体健康的角度出发，女职工只要有怀孕并流产的事实，也应当享受流产假，当然，其不能按照生育保险条例的规定报销相关费用，需要休养的时间，单位可以不发工资。当然，未婚先孕的女职工流产了，单位从人道主义的立场出发，愿意给予女职工休病假并发放病假工资的，这应认定为单位处分了自己的权利，法律上还是予以认可的。【胡敏律师简介】胡敏，男，安徽劳动法专业律师，专利代理人，劳动仲裁员，安徽大学法律硕士。多年来致力于劳资纠纷和企业人力资源法律风险控制研究，专注于劳动纠纷代理、企业人力资源法律风险防范培训，担任企业法律顾问。
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